裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第323號刑事判決
裁判日期：民國96年10月30日
裁判案由：強盜等
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第323號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣泰源技能訓練所執行強制工指定辯護人 陳源濱 律師被告乙○○
（另案於雲林看守所附設勒戒所執行觀察指定辯護人 蔡金保 律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1647號），本院判決如下：
主文甲○○竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年捌月。
乙○○共同竊盜，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前因竊盜案件，經本院以93年度港簡字第111號判處有期徒刑4月確定；復因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度嘉簡字第151號判處有期徒刑5月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第418號判處有期徒刑7月確定，後二罪經裁定應執行有期徒刑10月確定，並與前一罪接續執行，甫於95年3月31日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悛悔，為與乙○○一同籌措購買第一級毒品海洛因施用之費用，遂聽從乙○○之提議，與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年2月11日凌晨2時30分許，甲○○駕駛車號不詳之貨車，乙○○則騎乘其所有之車牌號碼000-000號之輕型機車，一同至雲林縣水林鄉春埔村山寮2號丙○○所有之廢棄豬舍附近停放，再由乙○○騎乘上開機車搭載甲○○前往該豬舍門口，2人進入該豬舍內分別以徒手方式共同竊取丙○○所有之銑鐵板（每塊約20公斤）共3塊至豬舍外空地旁擺放得手（上開銑鐵板由乙○○搬運2塊，甲○○搬運1塊）。待甲○○正搬運第4塊銑鐵板至豬舍外空地尚未擺放之際，旋為在該豬舍內觀察許久之丙○○出面制止，丙○○並至該豬舍外抓住甲○○身體衣服左側逮捕甲○○，並阻止甲○○繼續為竊盜行為，詎甲○○為脫免逮捕，竟持該銑鐵板轉身往後丟向丙○○，而當場對丙○○施以強暴，致丙○○左腳背遭該銑鐵板擊中，受有2X2公分之傷害（傷害部分未據告訴），丙○○因疼痛難耐而放手，至使丙○○不能抗拒隨即大喊「抓賊」，甲○○遂得以掙脫逃離現場，乙○○聽聞丙○○大喊「抓賊」後亦旋逃逸無蹤，上開輕型機車及銑鐵板4塊則遺留在豬舍外牆壁附近。嗣經警調閱該機車所有人資料，始循線查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠證據能力部分：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」同法第159條之1第2項亦有規定；另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」同法第159條之5規定甚明。經查：
1.被害人丙○○以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結程序，並無任何顯有不可信之情況，依前揭規定，有證據能力。
2.被告甲○○於警詢中關於被告乙○○部分之陳述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，惟被告乙○○及其辯護人於本院審理中就檢察官所提之上開證據均不爭執，且同意作為證據，本院審酌該證據作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上規定，自有證據能力。
3.被告乙○○於警詢中關於被告甲○○部分之陳述，係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中不同意該證據做為證據使用，本院認為被告乙○○於審判中就被告甲○○當場有無被抓或逃跑之證述，與警詢筆錄所記載不甚一致，又其證稱未看過警詢筆錄即為簽名，則該警詢筆錄之記載是否屬實，非無疑義，難認具有特別可信之情況，從而，該警詢陳述既不符合前述傳聞法則之規定，自無證據能力。
4.中國醫藥大學北港附設醫院（下稱北港醫院）診斷證明書、96年7月9日院醫事字第96070298號函所附丙○○病歷資料，均係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告2人及其辯護人於本院審理中就上開證據均不爭執，且同意作為證據，本院審酌該證據作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上規定，自有證據能力。
5.被害人丙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告2人均不同意該警詢陳述做為證據使用，公訴人在本院審理中捨棄該警詢筆錄之調查，是該警詢筆錄既不再列為證據，有無證據能力，即不再論究。
㈡證明力部分：
訊據被告乙○○及甲○○於審判中對於前揭竊盜之犯罪事實均坦白承認，惟被告甲○○矢口否認有何為脫免逮捕而當場施以強暴之犯行，辯稱：伊進入該豬舍行竊當天，聽到有人喊「抓賊」後就逃跑，剩下乙○○在現場，伊當天沒看到丙○○，也沒有拿銑鐵板砸丙○○。被告甲○○之辯護人則為被告辯以：⑴案發當時是凌晨2點30分許，天色十分黑暗，豬舍內又沒有燈光，不能排除丙○○誤認該銑鐵板係被告所丟之可能。⑵該銑鐵板重約20公斤，若遭該銑鐵板擊中左腳背，應該不是只有2X2之傷口，且丙○○在警詢時並未提及遭銑鐵板擊中乙事，則丙○○是否確有被該銑鐵板擊中，已非無疑。⑶被告甲○○縱有持該銑鐵板丟向被告，應係因丙○○先抓住被告甲○○之衣服，被告甲○○方順勢為上開舉動，果爾，亦難認為被告甲○○有故意可言。經查：
1.被告2人為一同籌措購買海洛因施用之費用，在乙○○提議之下，被告2人於前述時間前往丙○○位於前述地點之該豬舍竊取該豬舍內之銑鐵板等情，業據被告2人於警詢及偵查中供述在卷，核與證人即被害人丙○○於偵查及本院審理中證述之情節相符，並有照片8張在卷可參。而被告2人進入豬舍內，旋將該豬舍內3塊銑鐵板搬運至豬舍外牆壁旁擺放乙節，業據證人丙○○於本院審判中具結證稱：因為豬舍常被偷竊，所以我已經在豬舍埋伏3個晚上了，他們（即被告
2人）進入豬舍當時，我躲在豬舍裡面磚牆旁邊觀察很久，豬舍裡面雖然暗暗的，但豬舍外面即是大馬路，有路燈照明，所以我有看到他們已經總共搬了3塊（指銑鐵板）出去放在豬舍外面等語；核與被告乙○○以證人身分於本院審判中證稱：我搬1塊（指銑鐵板）至豬舍外面後，他（指被告甲○○）搬第2塊，我再搬第3塊出去等語相符，足認被告2人已經確實將被害人丙○○所有，置放於該豬舍內之銑鐵板共3塊搬運至豬舍外空地擺放無訛，而被告2人之所以將該銑鐵板搬至該處暫放，乃為了集中銑鐵板後，再由被告甲○○駕駛前開貨車至該處一次載運等情，業據證人乙○○於本院審理中證述屬實。按竊盜罪既遂未遂之區別，應以行為人已否將所竊之物移置於自己實力支配下為標準，倘行為人已將所竊之物移置於自己實力支配之下，其竊盜行為即已完成，自難僅因其贓物尚未搬離現場，而謂為竊盜未遂（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。查該銑鐵板既已經由被告2人搬運至豬舍外空地擺放，欲一次運走，堪認該銑鐵板業已移入被告2人實力支配之下，處於可隨時載運變賣之狀態，應認丙○○就該銑鐵板之持有支配關係業已遭受破壞，而由被告2人建立新的持有支配關係，此不應被告2人最終因故（詳後述）將該銑鐵板棄置該處而有異，依前揭判例意旨，被告2人竊取該銑鐵板之行為，核屬竊盜既遂無疑。
2.被告甲○○搬運第4塊銑鐵板至豬舍外欲擺放之際，為丙○○至豬舍外抓住甲○○身體衣服左側欲逮捕之，然被告甲○○竟持該銑鐵板轉身往後丟向丙○○，致該銑鐵板砸中丙○○左腳背，使丙○○左腳背受有2X2公分之傷害，丙○○因而疼痛難耐而放手，旋即大喊「抓賊」，被告甲○○趁機逃離現場等情，業據證人丙○○於本院審判中證稱：他（指被告甲○○）拿第4塊銑鐵板至豬舍外時，我即至豬舍外拉住他左手邊的衣服，他就拿銑鐵板轉身往後丟，就丟到我的腳，我就無法行走，只好喊「抓賊」，但他就跑了，至於另1個（即被告乙○○）聽到我喊「抓賊」後就從另一邊跑掉了等語，核與證人乙○○於本院審判中證稱：我當時聽到有人喊「抓賊」我就跑掉了等語相符，並有北港醫院前述診斷證明書、丙○○病歷資料及受傷照片2張在卷可稽。本院認證人丙○○自偵查中至審判中均堅稱係被告甲○○持該銑鐵板將他丟傷，前後證詞一致，證人丙○○既係至豬舍外阻止第
4塊銑鐵板再度遭他人所竊，與持銑鐵板之人已有身體接觸，且被告甲○○身高170公分，體重69公斤，被告乙○○身高162公分，體重51公斤，被告2人之身材不論在身高或體重均有不小之差距，一般人對被告2人之辨識，應屬不難。
再者，丙○○已經抓住被告甲○○身體左側，雖係從後方而來，但其2人當時之距離僅有一身之隔，非常之近，況且當時豬舍外有路燈，照明尚可見人，為證人丙○○證述明白，再參酌丙○○已經在該處埋伏一段時間後方出手等因素，堪信丙○○將被告乙○○誤認為被告甲○○應屬不可能之事。況丙○○與被告甲○○並無怨隙，亦無誣陷之必要。佐以該銑鐵板重約20公斤，業據證人丙○○證述綦詳，要持該銑鐵板轉身往後拋擲若非有一定力氣之人，實難為之，被告乙○○個頭較為嬌小，若該竊取第4塊銑鐵板之人為被告乙○○，衡諸常理，丙○○要將之制服應非難事，反之，被告甲○○身形高大，持該銑鐵板往後丟向丙○○並掙脫逃離現場，可能性更大，且與常情無違。另就丙○○於警察局指認之過程以觀，整個指認被告甲○○丟銑鐵板傷人之過程均係丙○○憑自由意志及記憶所為，並無他人從旁協助或教導情事，且丙○○指認過程長達6至7分鐘之久，第1次指認即明確指出被告甲○○即係當天持銑鐵板丟向他之人各節，為證人丙○○及乙○○證述清楚，足見丙○○確有經過深思熟慮，仔細回想後，方確定丟該銑鐵板之人為被告甲○○。自堪信被告甲○○確係持該銑鐵板轉身丟向丙○○，致丙○○受有前述傷害後，逃離現場之人無誤，被告甲○○之辯護人稱當時天色昏暗，豬舍內沒有燈光，丙○○可能係誤認云云，與事實有間，不能憑採。至證人丙○○雖證稱當天被告甲○○所穿之衣服為白色內衣，與證人乙○○證稱被告甲○○當天係穿彩色夾克有所差異，惟被告甲○○在為警查獲當時確實身著白色內衣，亦經證人乙○○證述明確，則應認證人丙○○可能誤將查獲當天被告甲○○之穿著誤為行竊當天被告甲○○之穿著，應係一時的敘述錯誤，亦無礙本院前述事實之認定。
3.又遭該銑鐵板擊中左腳背，究會造成何種傷勢，應考量係遭該銑鐵板何處所擊中加以觀察，不可因該銑鐵板有一定之重量，即謂遭該銑鐵板擊中左腳背不可能只有2X2公分之傷害。查丙○○係遭該銑鐵板之尖角擊中左腳盤，業據證人丙○○於本院審判中證述明確，則該銑鐵板尖角確有可能造成2X2面積之傷口無疑，至丙○○於第1次警詢雖未提及其左腳背遭銑鐵板受傷乙事，惟丙○○因遭銑鐵板擊中，受有前述傷害，已經論述如前，丙○○未於第1次警詢時提及該傷勢，原因甚夥，難以該警詢筆錄未記載即謂丙○○未受有前述傷勢，其理自明。再者，該銑鐵板重約20公斤，被告甲○○在其竊盜犯行遭丙○○發覺，且在其身體衣服左側遭丙○○抓住，雙方極度靠近之際，持該銑鐵板轉身往後丟向丙○○，已經認定如前，若被告甲○○無施強暴之故意，何以將該重約20公斤之銑鐵板往後方有人所在處丟擲？或往旁邊或往前方丟擲？益徵被告確有施強暴傷害之故意甚明。
4.另按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（大法官解釋釋字第
630號解釋意旨參照）。查被告甲○○在被丙○○抓住身體衣服左側後，以重約20公斤之銑鐵板丟向丙○○，丙○○遭該銑鐵板擊中左腳背後受有2X2公分之傷害，復因疼痛難耐而放手，任被告甲○○逃離現場等情，已如前述，本院綜合當時一切情狀認被告上述行為，確已達到使丙○○不能抗拒之狀態，且被告甲○○在丙○○放手後隨即逃離現場，不能謂被告甲○○前述行為非謂為脫免逮捕，而當場施以強暴之行為。是被告甲○○前述行為，參諸前揭大法官解釋之意旨，確已該當於刑法第329條準強盜罪，灼然至明。
5.綜上所述，被告甲○○及其辯護人前述辯解均不能採信，本件事證明確，被告乙○○前述竊盜犯行及被告甲○○前述準強盜犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠查共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部
責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實施強暴、脅迫論以強盜之規定，自以實施強暴、脅迫之人為限，其他竊盜共犯對於行強如無犯意之聯絡者，不容概以強盜論擬。次按刑法所謂之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例要旨參照）。是核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告甲○○為竊盜犯行後，自行因脫免逮捕，而當場對被害人施以強暴，核其所為係犯刑法第329條之準強盜罪，應依同法第328第1項之強盜罪論處。
㈡被告乙○○、甲○○就前揭竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告甲○○有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後
5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣審酌被告2人均有多次竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表附卷可查，仍不思悔悟，悔過遷善，為籌措購買海洛因施用之費用再次竊取他人財物，足見被告2人目無法紀，尊重他人財產權之觀念相當薄弱，另參酌被告乙○○犯後坦承犯行，被告甲○○於竊盜犯行被發覺後，除當場對被害人施以強暴，以達掙脫脫免逮捕之目的外，迄今仍矯飾圖卸犯行，態度不佳，被害人迄今不願意原諒被告2人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。公訴人就被告乙○○之竊盜犯行具體求刑有期徒刑7月，尚嫌過輕；另就被告甲○○之準強盜犯行，具體求處有期徒刑6年，尚嫌過重，附此敘明。
㈤本件被告乙○○犯罪行為終止時於96年4月24日以前，核無
中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，並依同條例第7條之規定，就原本宣告刑諭知其減得之刑為有期徒刑5月，且被告所犯之竊盜罪，為最重本刑5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依上開條例減刑為有期徒刑5月後，應依同條例第9條規定，併依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。至被告甲○○所為前述犯行，雖亦係在96年4月24日以前，惟屬同條例第3條第15款所定不得減刑之罪，自不得邀減刑之寬典，併此陳明。
四、應適用之法律：刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第329條、第328條第1項、第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年10月30日
刑事第五庭審判長法官侯廷昌
法官藍家偉法官王紹銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官洪秀虹中華民國96年10月30日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第328條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。