裁判字號：最高法院111年台上字第1738號民事判決
裁判日期：民國111年10月13日
裁判案由：分配表異議之訴
最高法院民事判決
111年度台上字第1738號上訴人中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲 訴訟代理人 季佩芃 律師被上訴人 蘇鄭淑芬 訴訟代理人 陳志銘 律師
陳逸軒 律師 許駿彥 律師 王耀德 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年2
月23日臺灣高等法院高雄分院第二審判決（110年度重上字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件上訴人主張：伊對訴外人 呂兆宗 （民國94年6月27日死亡）有新臺幣（下同）9,570萬7,802元本息及違約金債權，經伊以臺灣橋頭地方法院105年度司執字第53438號強制執行事件（下稱第53438號執行事件），對其繼承人 鄭秀容 、 呂彥燊 、 呂昭慧 （下合稱鄭秀容等3人）繼承其所遺坐落高雄市鳥松區埔嶺段501、501-1地號（下合稱系爭土地），聲請強制執行。被上訴人以其對呂兆宗有3,000萬元債權（下稱系爭債權），於89年7月3日以系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權）以為擔保，聲請同院107年度司執字第45224號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行，嗣第53438號執行事件併入執行，並於108年6月3日作成分配表（下稱系爭分配表），將系爭債權列入，由被上訴人受分配次序3執行費24萬4,040元、次序6債權3,000萬元及次序10程序費用3,000元（下稱系爭分配額），致影響伊之債權受償。經伊聲明異議，執行法院通知起訴等情。爰依強制執行法第41條提起分配表異議之訴，求為將系爭分配表被上訴人受分配之系爭分配額予以剔除之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：伊與呂兆宗於79年11月26日簽訂不動產買賣契約書（下稱甲契約），以總價1,600萬元向呂兆宗買受坐落高雄市鳥松區坔埔段457、457-4、457-5地號土地（下以地號稱之，合稱457等3筆土地）應有部分各2分之1。457-4地號（重測及分割後為系爭土地）為道路用地，呂兆宗無力負擔土地增值稅而未移轉登記，乃於80年1月出具承諾書（下稱系爭承諾書），承諾不得擅自處理或設定負擔，日後可辦移轉登記時，應無條件配合辦理，嗣於89年6月30日簽訂土地所有權移轉契約書（下稱乙契約），及出具3,000萬元借據（下稱系爭借據），並以457-4地號土地設定系爭抵押權，其擔保之債權存在等語，資為抗辯。
三、原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決予以廢棄，駁回上訴人該部分之訴，係以：上訴人以其對呂兆宗之債權，以第53438號執行事件對系爭土地聲請強制執行，並併入系爭執行事件，嗣於108年2月19日拍定，執行法院於同年6月3日作成系爭分配表，將被上訴人系爭債權列入分配，為兩造所不爭。被上訴人於79年11月26日向呂兆宗買受457等3筆土地應有部分各2分之1，同年11月28日公契土地標示原記載該3筆土地，惟457、457-4地號遭刪除，僅餘457-5地號土地，與457-5、457地號土地先、後於80年1月10日、89年7月6日辦畢移轉登記時間相符，足見被上訴人確向呂兆宗買受457等3筆土地應有部分，僅457-4地號土地迄未過戶，有甲契約、土地登記謄本等可佐。又被上訴人抗辯呂兆宗無力負擔457-4地號土地增值稅，於80年1月出具系爭承諾書、89年6月30日簽訂乙契約及系爭借據，約定待政府辦理市地重劃分割取得公共設施保留地及應徵收之部分後，再行移轉登記，並依該地公告現值加四成，設定3,000萬元之系爭抵押權，至遲應於94年6月29日履行等情，核與系爭抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄記載相符，亦有乙契約、系爭借據及系爭抵押權設定契約書足按。而乙契約上呂兆宗印文與其同日簽立之系爭借據及系爭抵押權設定契約書上印文固屬不符，惟乙契約為私契，蓋章本非必要，其上呂兆宗簽名之字體、筆順均與甲契約、系爭承諾書等文件互核相符；且系爭抵押權設定契約書與被上訴人於系爭執行事件所提設定契約書正本完全相符，其「申請登記以外之約定事項」欄所載457-4地號土地買賣過程與乙契約相同，業據調閱系爭執行事件案卷核閱無訛，堪認系爭抵押權設定契約書為真正，其「申請登記以外之約定事項」欄記載其擔保之債權包含被上訴人就457-4地號土地買賣衍生之一切債權。被上訴人雖曾陳稱呂兆宗書立系爭借據，約定以3,000萬元作為借款云云，惟其嗣已詳述系爭土地買賣過程，及呂兆宗倘移轉457-4地號土地，即無須清償借款等語，佐以457-4地號土地應有部分2分之1於89年間公告現值加四成為3,003萬4,550元，與系爭抵押權擔保之債權3,000萬元相當，益見系爭借據真意非借貸，僅係確定系爭抵押權擔保之債權額及清償日期。而呂兆宗未移轉457-4地號土地，嗣經重測分割為系爭土地，並經系爭執行事件拍定，已陷於給付不能，被上訴人得請求鄭秀容等3人賠償損害，為系爭抵押權擔保之債權。綜上，上訴人依強制執行法第41條規定，請求將系爭分配表記載被上訴人系爭受分配額剔除，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
四、按法院自行以勘驗之方法核對筆跡或印跡，並以勘驗所得之結果，作為判斷之基礎者，固非法所不許，惟法院如何踐行勘驗程序及其勘驗之結果，均應記明於筆錄，並曉諭當事人為適當辯論後，始得本於辯論之結果加以斟酌。原審認乙契約書上呂兆宗之簽名字體、筆順與其於甲契約、系爭承諾書等文件互核相符，認乙契約為真正，並引為判決之基礎。惟遍核全卷，並無法院踐行勘驗程序及將勘驗結果曉諭兩造為辯論之記載，乃遽予援用而為不利上訴人之判決，已有未合。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力，此形式之證據力具備後，法院就其中記載調查是否與待證事項有關，始有實質之證據力。且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。查被上訴人抗辯系爭抵押權擔保之債權包含其就457-4地號土地買賣衍生之一切債權，固據提出乙契約、系爭抵押權設定契約書為證（見原審卷第59、63頁），惟上訴人已否認乙契約、系爭抵押權設定契約書之真正（見原審卷第196、202、267頁），原審就此重要書證未命被上訴人舉證其為真正，徒憑被上訴人所提系爭抵押權設定契約書與其於系爭執行事件所附者相同，及其所述79年間買賣系爭土地之過程，遽認該等文書為真正，進而謂其與呂兆宗約定系爭抵押權擔保之債權，包括甲契約所衍生一切債權，而為不利上訴人之認定，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國111年10月13日
最高法院民事第八庭
審判長法官陳玉完
法官陳麗玲法官黃書苑法官游文科法官周舒雁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年10月19日