裁判字號：最高法院111年台上字第2768號刑事判決
裁判日期：民國111年10月13日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決
111年度台上字第2768號上訴人 曾一峯 選任辯護人 杜英達 律師上訴人 董長 地選任辯護人 田俊賢 律師
江宗恆 律師 楊中岳 律師上訴人 李彥寬 （原名 李璿豪 、 李曜丞 ）選任辯護人 陳彥任 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1月18日第二審判決（110年度上訴字第1789號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第8082、10736、12
833、17674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人曾一峯、 董長地 及李彥寬（原名李璿豪、李曜丞）等人有原判決事實欄二所記載之犯罪事實，因而維持第一審依想像競合犯之例，各從一重論處上訴人等以（非公務員）與公務員共犯利用職務上之機會詐取財物未遂罪刑（均累犯，分別宣處有期徒刑3年4月、3年、3年，各褫奪公權3年；均想像競合犯行使偽造準私文書罪）及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其等在第二審之上訴（另涉犯賭博罪部分，均經第一審判處罪刑確定）。已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、曾一峯上訴意旨略稱：㈠貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取
財物罪，即以公務員有「假借行使職務上一切機會而予以利用」之行為為其構成要件，則必以公務員在主觀上有執行其法定職務之犯意，且在客觀上須具有該職務為前提，始足當之，然原判決雖謂同案被告 陳鴻貴 （第一審法院通緝中）係警察人員人事條例所定之警察人員，依警察法第9條規定有行使協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權，但並未論及同案被告陳鴻貴是否具備「執行其法定職務」之主觀意思，況原判決既認曾一峯與同案被告陳鴻貴等人係利用警察人員假借實行公權力之便行詐，則同案被告陳鴻貴的主觀意思根本不是在偵辦賭博案，而是在「辦假案」，其主觀上既欠缺有執行職務之意思，當不應成立利用職務上之機會詐取財物罪，基此，曾一峯亦不會成立該罪。至於曾一峯與同案被告董長地、李彥寬等人所成立之賭博罪乃屬為公訴罪，本不因同案被告陳鴻貴是否「辦假案」而受影響，原判決一方面認同案被告陳鴻貴無執行職務之意，卻於理由欄稱曾一峯與之共犯利用職務上之機會詐取財物罪，自有判決事實與理由矛盾之違誤。
㈡另據證人即參與承辦本件賭博案之員警 丁厚敦 於偵訊時所證
，本件賭博案除丁厚敦、同案被告陳鴻貴外，並無其他人介入偵辦；故而，原判決既認同案被告陳鴻貴僅有「協助偵查犯罪」等職權，卻猶認定同案被告陳鴻貴可「獨立偵辦犯罪」，顯有矛盾，為使判決事實與理由能相互一致，自應交待並調查同案被告陳鴻貴究係在協助何人偵查犯罪？苟無其他司法警察官存在，則協助偵查犯罪主體即不存在，其所執行者，是否仍屬其法定職務？既非無疑，此攸關法律適用之正確與否，原判決未遑查證，當有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失云云。
四、董長地上訴意旨略以：㈠原判決關於被告以外之人於審判外所為之陳述，並未具體敘
明該等傳聞證據之作成狀況，亦未於其理由內清楚、扼要地交待該等陳述的外部狀況、有無違法或不當，或有無證明力明顯過低之瑕疵等情，自有判決理由不備之可議。
㈡依刑事訴訟法第272條前段之規定「第一次審判期日之傳票
，至遲應於7日前送達」，然本件原審首次審判程序定於民國110年12月21日進行，惟遍查全卷並無董長地及其原審辯護人於審判期日7日前收受審判期日傳票之回證，原審所踐行之訴訟程序，顯然違法不當。
㈢董長地自始否認與同案被告陳鴻貴見過面並交付偽造之簽單
，同案被告曾一峯、李彥寬亦否認有共同詐賭之事，從而，檢察官自應就董長地與同案被告陳鴻貴、曾一峯及李彥寬間如何為共同詐賭之決意及行為分擔，負起實質舉證之責任；然本件唯一直接證據僅有同案被告曾一峯向組頭 劉興 學（所犯圖利聚眾賭博等罪，業經第一審判處罪刑確定）請領彩金之偽造簽單（下稱系爭偽造簽單）上有李彥寬的指紋，然究竟如何將系爭簽單加以掉包、交付予同案被告陳鴻貴，顯乏實據；此外，原判決另以相關路口監視器錄影之時間推論董長地與同案被告陳鴻貴有於（桃園市中壢區）中壢藝術園區內交付系爭偽造簽單事，然董長地及同案被告陳鴻貴均否認其事，同案被告陳鴻貴更於偵查中陳稱其當時係與同事 楊東霖 在派出所外抽菸聊天，原判決未傳喚楊東霖到庭作證查明，遽逕為董長地此部分有罪之認定，顯然違反經驗法則及論理法則，並有判決理由矛盾之違誤。
五、李彥寬上訴意旨略以：㈠原判決認定李彥寬涉有偽造簽單之理由，無非以警所內之監
視器錄影畫面所示同案被告陳鴻貴於104年4月9日當日（下稱當日）今彩539開獎後，除有從派出所前方離開6分鐘外，其餘時間均在派出所內外走動，故而排除其在派出所偽造簽單之可能性，並以李彥寬未通過測謊，且系爭偽造簽單上有李彥寬之DNA，以及若非李彥寬偽造，曾一峯等人當無必要冒遭舉發之風險，讓李彥寬接觸系爭偽造簽單等證為據，其實，系爭偽造簽單上僅記載5個數字、「清」，以及於「清」字外畫圈圈，內容極為簡易，有意偽造者當可在1分鐘內輕易完成，豈能僅憑前開監視器錄影畫面所示，遽逕排除同案被告陳鴻貴在派出所內偽造完成系爭偽造簽單之可能性，況系爭偽造簽單上檢出李彥寬的DNA，至多僅能證明李彥寬曾接觸過該紙簽單，但李彥寬究係在系爭偽造簽單被書寫數字、文字前即有接觸，抑或於書寫文字等之後始觸及，容未得知，原判決徒憑前證為李彥寬有偽造簽單之論述，自顯率斷，尤其測謊鑑定於司法實務上多認不得採為有罪判決之唯一證據，而原判決理由內既未記載足以認定李彥寬有偽造簽單之積極證據，單憑測謊之結果，為李彥寬有偽造簽單之推論，自屬臆測，當有認定事實不依憑證據，及經驗法則、論理法則之違反，而有判決適用法則不當、理由欠備的違誤。
㈡又審理事實之法院對於認定事實、適用法律有重要關係，或
於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，如客觀上非不易調查或不能調查，苟未調查當於法有違，李彥寬及其原審辯護人於原審審理中，曾聲請就系爭偽造簽單為筆跡鑑定，詎原判決僅以李彥寬未能提供事發當時可資比對之筆跡，及迄今已有多年，運筆方式、力道有變，逕認無為筆跡鑑定之實益，卻未依職權調取李彥寬留存於金融機構、司法單位等其他機關之相關筆跡，俾供鑑定比對、查實，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
㈢此外遍觀原判決，並未敘明李彥寬究竟於何時、何地、以何
種方法與同案被告陳鴻貴成立何種內容之犯意聯絡，原審竟在無積極證據下，率以推測之詞，遽認李彥寬與同案被告陳鴻貴成立利用職務上之機會詐取財物未遂罪之共同正犯，同有判決理由欠備之違失云云。
六、惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5第1項、第2項亦有明定。卷查：原審受命法官前於準備程序曾就董長地以外之人在審判外之陳述的證據能力有無，請董長地及其原審辯護人表示意見，董長地及其原審辯護人當場分別表示「請辯護人回答」、「均無意見」、「就陳鴻貴的部分，證明力有意見」（見原審卷一第273至278頁），嗣在原審審判程序中為證據調查時，經審判長逐一提示並告以要旨，亦僅見董長地表示「請辯護人回答」、原審辯護人則仍答以「沒有意見」，迄至言詞辯論終結均未見董長地及其原審辯護人就該文書（供述）之證據能力有所爭執（見原審卷二第17至26、43至63頁）；原判決復於其理由欄壹─二內說明本諸前旨，認前開屬供述證據者，除同案被告 劉興學 之警詢陳述因曾一峯及其原審辯護人有所爭執外，其餘均有證據能力，經核並無違法、不當及理由欠備之情形，董長地如前述四─㈠所示之上訴意旨顯未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，核非適法的上訴第三審之理由。
㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。
卷查：原審110年12月21日上午9時30分審判期日傳票，業於110年10月26日在原審法院當場送達予董長地及其原審辯護人，有送達證書2紙在卷可憑（存於原審卷一第328至32
9頁間，未編頁碼）；另董長地亦曾於110年11月5日具狀請求變更審判期日（原審於110年11月10日收狀），原審則於收狀同日電聯其原審辯護人請辯護人轉達仍須遵期準時到庭之旨（見原審卷一第374-1至374-3頁），嗣董長地及其原審辯護人亦遵期於110年12月21日上午9時30分到庭進行審判程序（見原審卷二第11至63頁，刑事報到單及審判程序筆錄），可見董長地及其原審辯護人早於所定首次審判期日之7日前，即已收受審判期日之傳票，董長地如前述四─㈡所示之上訴意旨顯未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，核非適法的上訴第三審之理由。
㈢證據之取捨與證據之證明力如何（含是否成立共同正犯），
均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。觀諸刑事訴訟法第
155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。另得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據與被害人（對向證人）的指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。至於同法第379條第10款所稱依本法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。
又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部，相互利用他人的行為，以達其犯罪的目的者，即應對於全部所發生的結果，共同負責，而共同正犯的成立，祇須具有犯意聯絡，行為分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；再者，共同正犯的意思聯絡，原不以數人間，直接發生者為限，其有間接聯絡者，亦包括在內，且不限於明示，縱屬默示，亦無不可，尤無論事前或事中，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。
原判決依憑曾一峯坦承有向李彥寬借用機車，於原判決事實欄所載之時、地騎乘至劉興學處下注簽賭，嗣至 謝西 和住處與李彥寬、董長地及同案被告 鍾萬相 （業經第一審諭知無罪確定）等人會合，開獎後有以門號0000000000號之行動電話與劉興學聯絡、要求彩金；李彥寬坦言有出借前開機車予曾一峯，及與曾一峯在 謝西和 住處會合；董長 地坦承 有與曾一峯等人至謝西和住處，其間曾離開謝西和之住處在外走動各等語的部分自白；證人劉興學、謝西和分別於偵查、第一審審理時、證人 鍾富杰 於警詢、原審審理時證實曾一峯有前揭下注簽賭、索討彩金，以及上訴人等3人有至謝西和住處會合之事；證人劉興學另直言：伊所經營之賭場下注方式有2種，第1種是賭客當面直接唸要下注的號碼給伊聽，伊再用二聯單將號碼寫下來，1聯由伊保存，另1聯則交由對方留存，第2種是賭客自己將想下注的號碼寫在紙張上交給伊，伊再拿去影印，下注簽單原本由伊保存，影本則交給對方留存，如果賭客有中獎，對方會攜帶所留存的簽單另1聯或簽單影本來對獎，伊確認過後再把獎金給對方，伊在簽單上寫「清」字是表示賭客已將下注之金額付清，該「清」字一定是由伊自己寫，且用的筆只有一種，扣案曾一峯中獎之簽單（有「 小范 」字樣註記；下稱系爭簽單），下注號碼與曾一峯下注時不同，且簽單上面的「清」字非伊所為，也不是以伊特地買來使用的0.7MM、黑色油性墨水筆所書寫等語之證言；顯示曾一峯騎乘機車至劉興學處、於開獎後與劉興學通聯的通話紀錄、劉興學經營賭博處所外之監視器錄影畫面截圖；顯示系爭簽單上「清」字之筆跡與劉興學當庭書寫之「清」字筆跡、劉興學提供之其他簽單上「清」字之筆跡，兩者在佈局、字體結構、連筆及運筆方式均不相符，筆跡不符；兩者之筆墨，經以光譜影像比對儀進行鑑定，墨色反應亦不相符的內政部警政署刑事警察局104年4月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書，可見系爭簽單確係偽造、已遭調換（又簽單影本為賭客索求彩金之重要憑據，苟系爭簽單非偽造、被抽換，曾一峯大可提供簽單影本即可釋疑，尤其是彩金高達新臺幣千萬餘元之簽單影本，衡情一般人無不妥善保管之理，曾一峯於偵查中竟表示該簽單影本已經丟掉〈見偵字第10736號卷三第25頁〉，豈不違常？）；復以本件劉興學賭博案之扣案簽單主要由同案被告陳鴻貴負責保管，其自承將劉興學帶回派出所後在偵辦、處理過程中，有將該賭博案的簽單原本碎掉，又同案被告陳鴻貴係於當日晚間8時33分今彩539開獎後，即離開桃園市政府警察局中壢分局中福派出所（下稱中福派出所），復於返所後之晚間8時44分銷燬紙張，查緝過程中，刻意不帶密錄器，僅帶錄音機，就扣案簽單不依慣例逐一翻拍，而係堆疊一起拍攝，舉動異常（見原判決第11至14頁），繼之系爭簽單偽造、抽換直接獲利者為曾一峯，據證人丁厚敦於偵查及第一審審理時，所證：當日其與陳鴻貴到達劉興學經營賭場之周圍後，陳鴻貴跟其說等下會有1個人走進去再走出來，其等再衝進去抓，其有問陳鴻貴說那個走出來的人如何處理、要不要盤查狀況，陳鴻貴卻說不用，只要有抓到組頭就好等語，接著真的有1個人（即曾一峯）走進去，其等等到那個人走出劉興學處所之大門，才立刻進入等語（見他字第2464號卷二第204頁、第一審卷六第59至64頁），可徵同案被告陳鴻貴與曾一峯有共同詐取彩金之事前謀議；參諸中福派出所之監視器錄影畫面截圖顯示同案被告陳鴻貴於當日今彩539開獎後之晚間8時33分至8時44分間，除於晚間8時35分至8時41分間自派出所前方離開達6分鐘外，其餘時間均在派出所內外走動，系爭簽單應無於派出所內所偽造之可能，當係自外取得，而系爭簽單經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，於簽單右側邊處採得與李彥寬之右拇指指紋相符之指紋，並於該簽單編號00000000處（即「清」字下方處）檢出與李彥寬DNA型別相符之斑跡（見偵字第10736號卷五第179至182頁，內政部警政署刑事警察局104年8月13日刑生字第0000000000號鑑定書），足見李彥寬確曾接觸系爭偽造中獎之簽單（特別是留下其DNA之所在，適在偽造之「清」字下方，有高度可能因書寫時所留下，非短暫接觸而已），若非李彥寬參與其事，曾一峯與同案被告陳鴻貴斷無可能令其接觸或使之知悉系爭簽單係經人偽造，李彥寬又無法對此提出合理解釋，益徵有參與偽造系爭簽單事；再參以相關監視器錄影畫面截圖、出入動態路徑圖、時間軸及街景圖所示李彥寬曾手持白紙進出謝西和住處，董長地出入謝西和住處之時間、路徑及進入之場域，與同案被告陳鴻貴出入中福派出所、中壢藝術園區之情形，不論在時間上或空間上，均無扞格之處且多有呼應（見原判決第16至18頁），可徵於當日晚間8時40分至41分間至中福派出所旁之中壢藝術園區，交付系爭簽單予當日晚間8時35分至41分間自中福派出所離開的同案被告陳鴻貴之人為董長地（尤其同案被告陳鴻貴於偵查中，自承認識董長地，為點頭之交〈見偵字第10736號卷五第81頁〉，董長地〈綽號非洲〉亦曾以通訊軟體LINE傳送影片予同案被告陳鴻貴〈見偵字第10736號卷六第3頁正、背面〉，曾一峯等人推由董長地攜帶系爭簽單與同案被告陳鴻貴接觸，並不違常）等各項證據資料（含情況證據），綜合判斷，乃認定上訴人等
3人確有與具有公務員身分之同案被告陳鴻貴共犯如原判決事實欄二所載之犯行，因而維持第一審各從一重論處上訴人等3人以如前述之罪刑，駁回其等在第二審之上訴。原判決對於上訴人等3人僅坦承部分事實，而矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨所載云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳予指駁說明外，並指出：⒈貪污治罪條例第5條第1項第2款所定之利用職務上之機
會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之，其所謂「利用職務上之機會」，係指假藉職務上一切機會，予以利用者而言。同案被告陳鴻貴身為中福派出所員警，偵防犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕均係其正常執行職務之一環，同案被告陳鴻貴利用此一員警職務上之機會與曾一峯、董長地、李彥寬串通，藉其員警身分查緝劉興學賭博案，利用搜索、扣押相關賭博簽單並整理卷證之機會，伺機抽換扣案簽單，即令曾一峯得以憑系爭簽單向劉興學要求給付彩金，則同案被告陳鴻貴之員警身分為上訴人等3人之犯罪計畫中不可或缺之一環，而有利用其職務上之機會，以遂行其等犯罪之目的。
⒉同案被告陳鴻貴所抽換之系爭簽單係由李彥寬所偽造，並
由董長地負責交付，曾一峯又為偽造系爭簽單之直接獲利者，上訴人等3人就此利用同案被告陳鴻貴職務上之機會抽換扣案簽單以遂行向劉興學詐取彩金之犯行，自於事前有所謀議而為行為之分擔，應與具公務員身分之同案被告陳鴻貴成立利用職務上之機會詐取財物（未遂）罪之共同正犯，並依刑法第31條第1項但書之規定，遞減輕其刑。
⒊李彥寬既無法合理說明其指紋、DNA留存在系爭簽單之理
由；又無法提供事發當時可資比對的字跡及數字送鑑定，且經過如此多年，一個人的運筆方式、力道均會不同，無再送筆跡鑑定之實益。（況依鑑定機關有關受理筆跡鑑定案件送鑑說明，多以「勿僅以『庭寫筆跡』做為唯一之參對字樣」，俾免影響筆跡鑑定之正確性；李彥寬及其原審辯護人迄至原審辯論終結前均未提出其可供參對之字跡，亦未陳報可能留存李彥寬平日字跡之所在並請求調閱、鑑定〈見原審卷一第292、293頁、卷二第44、45頁〉）。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，自毋庸贅為無益之調查。再參諸刑事訴訟法第229條至同法第231條之規定，係以檢察官為犯罪偵查之主體，而司法警察官、司法警察則分基於協助、受檢察官指揮（命令）之地位為犯罪偵查職權之行使，原判決文中雖有「協助偵查犯罪」、「偵防犯罪」等語為警察法定職權之描述，或未臻一致，或未為「主體、協助、受指揮（命令）」之辨，然此無非為判決行文說明之便利，無礙於同案被告陳鴻貴為警察人員、具「偵查犯罪」職權之認定，要與曾一峯上訴意旨所指摘之判決理由矛盾的情形有別；又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據緃有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤既不影響於判決本旨，即不得指有判決不適用法則之違法。有關測謊鑑定之證據能力有無、得否為認定被告有罪之證據，司法實務上固無統一之見解，惟本案縱除去不利於 林彥寬 的測謊鑑定結果，然此外卷內仍有如前述之其他證據資料可資佐參，尚無礙關此部分犯罪事實的認定，究仍於判決本旨不生影響，從而林彥寬尚不得據此為其合法之第三審上訴理由。至董長地上訴意旨雖以原審未職權傳訊證人楊東霖以查實同案被告陳鴻貴辯解之真偽，指摘原判決有查證未盡之違法云云，然如前述本件事證已明，且稽之卷內警所駐地之監視器錄影畫面截圖所示，同案被告陳鴻貴進出或立於警所外時，均無他人跟隨其側，從形式上觀察，原審未依職權傳訊證人楊東霖，難認於法有違。董長地此部分上訴意旨，顯然未確實依據卷內資料而為指摘，難認為適法的上訴第三審之理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或曲意自作法律之解釋，妄指理由矛盾、查證未盡，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，本件上訴人等3人之上訴均違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年10月13日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官蔡新毅法官黃斯偉法官吳秋宏法官李釱任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年10月18日