裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第58號上訴人即被告 程新棟 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第478號中華民國104年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵緝字第634、635號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 陳宏明 因不滿 陳銘錫 對其友人 蔡光任 催討債務，竟於民國
103年8月2日下午9時許，未經許可，無故持有具殺傷力仿半自動手槍製造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號000000000號）（下稱系爭槍枝），及子彈3顆，至陳銘錫位於臺南市○區○○路○段00巷0弄0號租屋處，朝鐵門射擊3槍，致鐵門而因毀損（此部分業經本院以104年度上訴字第386號另案判決確定），隨後將前揭改造手槍藏放於臺南市○○區○○街0段0000號住處魚塭旁。陳宏明數日後與程新棟酒酣耳熱之際，將藏放槍枝之地點告知程新棟。
二、詎程新棟竟基於非法持有具殺傷力手槍之犯意，未知會陳宏明，逕於103年8月9日下午4時許，至前開魚塭旁取出系爭槍枝後，未經許可而持有，駕車駛離該處，迨把玩後，於同日下午04時45分許，攜槍回前開藏放地點附近，見大批警員帶陳宏明前來，程新棟下車後，確認警察欲與陳宏明起出系爭槍枝之目的後，擔心因此受追訴處罰，隨即將系爭槍枝攜至陳宏明住處對面雞寮旁即臺南市○○區○○街00段○○○○○號000000000000號電線桿旁放置。
三、嗣經陳宏明及警因未能於陳宏明藏放槍枝地點起出系爭槍枝，知悉系爭槍枝為曾出現於該處之程新棟所取走，經警撥打程新棟0000000000號行動電話後，於103年8月9日下午7時許，循程新棟所告知系爭槍枝藏放地點，起出系爭手槍1枝（含彈匣1個），因而查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，當事人及辯護人均表示沒有意見，迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議（本院卷第101至107頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、訊據被告告程新棟對於其於事實欄所載時、地持有系爭槍枝之事實，業已坦承不諱（警卷第1至5頁、偵卷4第3至8頁、偵卷4第34至35頁；原審卷第25至28頁、第49至55頁），而證人陳宏明就開槍後，因心情不佳，與被告飲酒之際，將藏放系爭槍枝地點告訴被告，帶警起出系爭槍枝前，發現被告在場，事後未發現系爭槍枝，認係被告取走，而與警通知被告將系爭槍枝交出，警方如何依被告所述扣得系爭槍枝經過等情節，亦於另案警詢、偵查及審理時證述綦詳（本院
104年度上訴字第386號卷內所附警卷第1至4頁、5至6頁、9至10頁；偵卷2第10至11頁），並有臺南市政府槍枝初步檢視報告表（另案警卷第11至19頁）、臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物收據各2份（另案警卷第22至29頁）、執行搜索扣押時之照片及扣案物照片共16張（另案警卷第32至37頁）；又系爭槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及比對顯微鏡法鑑驗，結果為：送鑑手槍１枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局103年9月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附照片4張在卷可按（見另案偵卷2第15至16頁），此為鑑定機關基於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，應屬可採，堪認扣案之系爭槍枝係具有殺傷力之情無誤，被告任意性自白與事實相符，應可採信。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌第57條各款
所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當之。再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查本案被告僅因好奇心或其他不明原因，而將系爭槍枝取走而持有，惟持有時間僅45分（下午4時取走，下午4時45分見警即置於查獲地，嗣經警於下午7時起出），時間甚短，且未以之犯下其他罪行，與一般擁槍自重較長期間持有改造槍枝之型態不同，而本罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，是就被告本案犯罪之客觀情狀及主觀惡性，在客觀上足以引起一般同情，認為科以最低法定刑度猶嫌過重之情事，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
五、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段等規定，並審酌被告明知槍砲均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚鉅，極易傷及人身安全或剝奪人命，竟仍持有本件扣案系爭槍枝，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、尚查無以該槍從事犯罪造成實際危害之事證，暨其素行、智識程度、生活狀況、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另敘明：系爭槍枝係違禁物，不問屬於犯人與否，本應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，惟此部分業經執行完畢，爰不再予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴及辯護人為被告辯護意旨以：原審量刑過重云云。
惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已審酌被告明知槍砲均屬管制物品，存在高度之危險性，對社會治安造成危害甚鉅，極易傷及人身安全或剝奪人命，竟仍持有本件扣案具殺傷力之改造槍枝，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、尚查無以該槍從事犯罪造成實際危害之事證，暨其素行、智識程度、生活狀況、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，在被告所犯之法定刑之科刑範圍內，量處被告前開刑度，並就併科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，已屬低度刑，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨所稱事由，原審於量刑時均已列入考量，核無不當，是被告提起上訴，請求再予減輕刑度，自屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務中華民國105年5月12日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官陳學德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國105年5月12日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。