裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴緝字第99號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴緝字第99號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃英凱指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7號），本院判決如下︰
主文黃英凱販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁年，扣案如附表一所示之驗餘毒品、附表三、附表五所示之物均沒收。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表二編號一所示驗餘之第一級毒品、如附表二編號二所示驗餘之第二級毒品，均沒收銷燬之，如附表四、附表五所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾貳年，扣案如附表二編號一所示驗餘之第一級毒品、如附表二編號二所示驗餘之第二級毒品，均沒收銷燬之，扣案如附表一所示之驗餘毒品、附表三、附表四、附表五所示之物均沒收。
事實
一、黃英凱前於民國95年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院於96年6月7日以96年度簡字第3236號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，嗣經同院以96年度聲簡字第4540號刑事裁定減為有期徒刑1月15日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於96年9月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，而為下列行為：
（一）明知愷他命（Ketamine）係公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於97年12月25日晚間某時與友人 張宜翔 （業經本院於99年7月15日以98年度訴字第1236號刑事判決判處有期徒刑4月）同赴位於新竹市某處之「月亮舞廳」之際，在該舞廳內向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販入第三級毒品愷他命6包，並擬以每包400元之價格售出。
（二）明知海洛因（Heroin）、甲基安非他命（Methamphetamin
e）分別係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款之第一級、第二級毒品，未經許可均不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於98年1月1日凌晨某時，在臺北縣土城市臺灣板橋地方法院附近某巷子內，向某真實姓名年籍不詳綽號「 阿健 」之成年男子，同時以1萬元之代價販入第一級毒品海洛因12包、以3萬元之代價販入第二級毒品甲基安非他命13包，而擬以海洛因每包1,000元、甲基安非他命每公克4,50
0元之代價售出。嗣黃英凱於上開販入之海洛因、甲基安非他命、愷他命已各均由其本身施用1包，而其餘毒品均未及售出之際，於98年
1月2日凌晨某時，將其所持有之上述毒品隨身攜帶，並駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載張宜翔外出，於同日凌晨4時許，行經桃園縣八德市○○路與宏福巷1弄2衖口處，為警攔檢盤查而當場查獲，並自黃英凱身上扣得黃英凱所有之第一級毒品海洛因11包（毛重8.40公克，驗餘淨重6.03公克，純度62.35%，純質淨重3.76公克，含11個包裝袋）、第二級毒品甲基安非他命12包（毛重19.518公克，驗餘毛重19.498公克，含12個塑膠袋）、第三級毒品愷他命5包（驗前毛重8.541公克、驗餘毛重8.540公克，含5個塑膠袋），及黃英凱所有供其於販入事實欄一、（一）、（二）所示毒品時秤重使用之電子磅秤1臺與備供作為出售上開毒品時與買方聯繫交易事宜所用之黑色NOKIA廠牌直立式行動電話1支，另並扣得黃英凱所有與本案無關之第三級毒品PMMA（Para-methoxymethamphetamine、對－甲氧基甲基安非他命）1顆（桃紅色藥丸，毛重0.4公克、因鑑驗使用0.044公克，驗餘毛重0.356公克，下稱「桃紅色搖頭丸」）、其他廠牌型號之行動電話4支及黃英凱向其友人借款購毒所餘而欲返還與該名友人之現金6萬6,000元；此外，並自張宜翔身上扣得張宜翔所有而與黃英凱無關之含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之橘紅色圓形錠16顆（該圓形錠一面印有加油站圖樣，經取1顆鑑析用罄，驗餘總數15顆，下稱「橘紅色搖頭丸」）、含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包（毛重0.85公克，因鑑驗使用0.015公克，驗餘毛重0.83
5公克）、SONYERICSSON廠牌行動電話2支，並另在黃英凱所有放置於上開自用小車內之瓦斯槍槍盒內，扣得張宜翔所有而亦與黃英凱無關之第三級毒品愷他命40包（驗前毛重
32.138公克，驗餘毛重32.137公克，含40個塑膠袋）。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。故張宜翔、黃英凱雖同為本案被告，然公訴人援引張宜翔於警詢及檢察官偵查中所為之陳述為黃英凱犯行之證據，則就黃英凱而言，張宜翔之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，而為證人地位之證言，且張宜翔此等於警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，原則上屬審判外之陳述，故亦須檢視上開證述內容是否有前開得為證據之情形，合先敘明。經查：
（一）本件證人張宜翔於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌證人張宜翔自稱曾與被告黃英凱一同於事實欄一、（一）所示時間前往「月亮舞廳」，且本案係於被告黃英凱駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載張宜翔之際為警查獲，扣案物品均係員警分別在其與黃英凱身上或上開自用小客車車內扣得，依其陳述乃分別親身經歷、見聞本案事實欄一、（一）所示犯行之全部或一部，其證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且證人張宜翔於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
（二）至證人張宜翔於警詢中所為證述，雖亦屬傳聞證據，惟查，證人張宜翔之警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，檢察官、被告及其指定辯護人於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌證人張宜翔之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，業如上述，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之被告黃英凱所有如附表一所示之第三級毒品愷他命5包（驗前毛重8.541公克、驗餘毛重8.540公克，含5個塑膠袋）、如附表二編號一所示之第一級毒品海洛因11小包（毛重8.40公克，驗餘淨重6.03公克，純度62.35%，純質淨重3.76公克）、如附表二編號二所示之第二級毒品甲基安非他命12小包（驗前毛重19.518公克，驗餘毛重
19.498公克，含12個塑膠袋）、含第三級毒品PMMA之桃紅色搖頭丸1顆（毛重0.4公克、因鑑驗使用0.044公克，驗餘毛重0.356公克）、電子磅秤1臺、黑色NOKIA廠牌直立式行動電話1支、其他廠牌型號之行動電話4支、現金6萬6,
000元；證人張宜翔所有含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之「橘紅色搖頭丸」16顆、含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包（毛重0.85公克，因鑑驗使用0.015公克，驗餘毛重0.835公克）、第三級毒品愷他命40包（驗前毛重32.138公克，驗餘毛重32.137公克，含40個塑膠袋）、SONYERICSSON廠牌行動電話2支；法務部調查局98年2月23日調科壹字第09823006390號濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局98年2月17日管檢字第0980001399號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/10272）、桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/10281）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/10271）等證據，檢察官、被告及其指定辯護人並未主張排除前開物證、書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，文書證據部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，是本件認定事實所引用之上開書證、物證等證據，均認有證據能力。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告黃英凱於98年1月2日第二次警詢中、98年1月2日內勤檢察官訊問之初及本院審理中坦承在卷，並有被告黃英凱為警查獲時扣得如附表一至附表五所示之物在卷可佐。另查：
（一）扣案如附表一所示之粉末5包（驗前毛重8.541公克，驗餘毛重8.540公克），經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，檢出有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年2月17日管檢字第0980001399號鑑定書1份附卷可參（偵卷第144頁）。扣案如附表二編號一所示之粉末11包（毛重8.40公克，驗餘淨重6.03公克，純度62.35%，純質淨重3.76公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因（Heroin）成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年2月23日調科壹字第09823006390號鑑定書1份在卷可稽（偵卷第147頁）；扣案如附表二編號二所示粉末12包（驗前毛重19.518公克，驗餘毛重19.498公克），經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，檢出有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，此有前開行政院衛生署管制藥品管理局98年2月17日管檢字第0980001399號鑑定書1份附卷可憑（偵卷第143頁），堪認扣案如附表一、附表二編號一、附表二編號二所示之物分別為第三級、第一級、第二級毒品無訛， 益徵 被告黃英凱前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。另被告黃英凱於98年1月2日第一次警詢時固僅坦承持有如附表一、附表二所示毒品，惟否認該毒品係意圖販賣而販入，嗣並於98年1月2日內勤檢察官訊問時一度辯稱扣案愷他命僅係供己施用，且於98年1月15日更否認扣案如附表一、附表二所示毒品係供販賣所用云云。惟查，被告黃英凱於98年1月2日第二次警詢中，即就其於事實欄一所示時、地為警查扣如附表一、附表二所示毒品，均係其因急需用錢，為販賣與不特定人從中賺取差價以牟利而購入一節供承在卷，而於98年1月2日內勤檢察官訊問之初，復就其係因家中急需用錢，而向友人借款購買為警查扣之毒品準備販毒賺錢一情供承甚詳，再於本院審理中就其分別於事實欄一、（一）、（二）所示時、地購入各該毒品係為供販賣之用，且事實欄一、（二）所示毒品上游「阿健」復向其表示海洛因、甲基安非他命可得轉售之行情價格，而其亦確擬以高於進價之價格售出所購入之第一級、第二級、第三級毒品無訛，又其於檢察官訊問時一度否認有販賣毒品之意，係因害怕所致，其否認係屬不實等語明確。經核販賣第一級、第二級、第三級毒品，各係最輕本刑無期徒刑、
7年以上有期徒刑、5年以上有期徒刑之罪，刑責甚重，倘被告黃英凱確非基於意圖販售牟利之意而於事實欄一、
（一）、（二）所示時、地販入各該種類之毒品，則其於警詢之初以迄本院審理中，均堅詞否認以圖自清，猶恐未及，殊無竟一再供稱確係因急需用錢而生販毒牟利之意，始購入上開毒品備供轉售之需，致陷本身於販毒重責之理。準此，足認被告黃英凱前開否認犯行所為置辯之詞，均意在匿飾己責，洵無足採。又被告黃英凱固於98年1月2日警詢時供稱扣案如附表一所示愷他命係以每包400元購得、如附表二所示海洛因係以每包1,000元購得、甲基安非他命係以每公克4,500元購得云云。惟查，被告黃英凱於本院99年12月14日審理中，就其於事實欄一、（一）所示時、地係以2,000元購得6包愷他命，於事實欄一、（二）所示時、地係以1萬元購得海洛因12包、3萬元購得甲基安非他命13包，而 上開愷 他命每包400元海洛因每包1,000元、甲基安非他命每公克4,500元之價格係其擬出售之售價，其於警詢中係誤認員警問題之意義而誤達一節供承明確，是堪認被告黃英凱於警詢中所稱之購毒價格，顯係誤指而有不實，其於事實欄一、（一）、（二）所示時、地分別購入各該毒品之價格，自應以本院審理中所供，始與事實相符而堪信為真。
（二）至公訴人認被告黃英凱係與證人張宜翔共同基於意圖販賣以牟利之犯意聯絡，而於事實欄一、（一）所示之97年12月25日晚間某時，在址設新竹市某處之「月亮舞廳」，共同購入如事實欄一、（一）所示之第三級毒品愷他命，並於事實欄一、（二）所示之98年1月1日凌晨某時，在臺北縣土城市臺灣板橋地方法院附近某巷子內，向綽號「阿健」之成年男子購入如事實欄一、（二）所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並共同持有上揭毒品云云。惟查：
1、被告黃英凱於事實欄一所示時、地，駕駛車牌號碼00-000
0號自用小客車搭載證人張宜翔而為警查獲之際，除經警於其身上扣得如附表一至附表三所示之第一級毒品海洛因11小包、第二級毒品甲基安非他命12小包、第三級毒品愷他命5包及與本案無關之第三級毒品PMMA桃紅色搖頭丸1顆（毛重0.4公克、因鑑驗使用0.044公克，驗餘毛重0.
356公克）外，警方在同車之人張宜翔身上亦扣得含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之橘紅色搖頭丸16顆（驗前總數16顆，經取1顆鑑析用罄，驗餘總數15顆）、含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包（毛重0.85公克，因鑑驗使用0.015公克，驗餘毛重0.835公克），並另在黃英凱所有放置於上開自用小車內之瓦斯槍槍盒內，扣得張宜翔所有之第三級毒品愷他命40包（驗前毛重32.138公克，驗餘毛重32.137公克，含40個塑膠袋）等毒品之事實，業據被告黃英凱及證人張宜翔陳述明確，並有法務部調查局98年2月23日調科壹字第09823006390號濫用藥物實驗室鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局98年2月17日管檢字第0980001399號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/10271）等件附卷可稽，另有上開扣案物在卷可憑，堪以認定。
2、次查，被告黃英凱於警詢以迄本院審理中，就其本身意圖轉售牟利而於事實欄一、（一）、（二）所示時、地分別購入各如事實欄一、（一）、（二）所示毒品之情，均未曾供稱有何與證人張宜翔具犯意聯絡及行為分擔之情。再者，被告黃英凱於警詢及檢察官訊問時供稱：「扣案橘紅色搖頭丸16顆、菸草1包、愷他命40包，都是張宜翔所有。案發當時在我身上為警查獲的海洛因11包、甲基安非他命12包、桃紅色搖頭丸1顆、愷他命5包，都是我自己的。桃紅色搖頭丸1顆、愷他命5包，是我在事實欄一所示日期和張宜翔一起去新竹市『月亮舞廳』時，向不知名的男子購買的。當時我和張宜翔是向不同的人買毒品。我另外於98年1月1日凌晨，在臺北縣土城市某處，向某綽號『阿健』之男子，購得第一級毒品海洛因數小包及第二級毒品甲基安非他命數10公克。」等語、於本院審理中供稱：「我跟張宜翔沒有要賣，是自己想要賣，後來被抓。張宜翔的毒品是他自己的事情，與我無關。張宜翔的毒品不是我與他共同買進，共同準備要賣，我自己的毒品也與張宜翔無關。」等語明確，所供本案為警查獲當時在其身上扣得之毒品均屬其個人所有，而在張宜翔身上及自用小客車內之瓦斯槍槍盒中扣得之毒品則為張宜翔個人所有，兩人分別持有之毒品與對方毫不相干一節，核與證人即共同被告張宜翔於本院99年6月24日審理中所稱：「（審判長問：扣案的這些東西有什麼是你的？）愷他命40包、搖頭丸16顆、大麻1包，還有行動電話2支，2支都是SONYERICSSON，分別是白色與黑色，這2支都是我的。」、「（審判長問：97年12月25日去新竹月亮舞廳，你是跟黃英凱一起去的？）對。（審判長問：搖頭丸、愷他命是跟黃英凱一起買的嗎？）不是。（審判長問：黃英凱被抓時，也有扣到愷他命、搖頭丸，黃英凱說也是在97年12月25日到新竹月亮舞廳買的，不是跟你一起買的？）不是。（審判長問：你們是一起去舞廳各買各的？）對，各買各的。」等語，互核相符。是以，被告黃英凱與證人張宜翔就本案為警扣得之毒品究係歸屬何人一節，區分甚明，而本案復查無任何積極證據足認扣案之全部毒品均屬黃英凱與張宜翔共同持有，是被告黃英凱與證人張宜翔所稱渠等係各自持有屬己所有之毒品一節，堪信為真。綜上，被告黃英凱、證人張宜翔分別持有上述各該毒品之行為，均與對方無涉，是被告黃英凱本身係意圖轉售牟利而購入並持有如事實欄一、（一）所示之第三級毒品愷他命6包及事實欄一、（二）所示第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命13包之行為，當與證人張宜翔無關，要難認證人張宜翔就本件扣案而屬被告黃英凱所有之上開毒品，有何共同意圖販賣而購入並予以持有之情。
3、至公訴人固認證人張宜翔所有之第三級毒品愷他命40包，係在證人黃英凱所駕駛之自用小客車內，屬黃英凱所有之瓦斯槍槍盒內所扣得，是堪認證人張宜翔與被告黃英凱就本案為警查獲之全部毒品當均係共同持有云云。惟查，被告黃英凱於本院審理中供稱：「（審判長問：為何張宜翔一大堆的愷他命是在你的車子，而且是在你放空氣槍的盒子找的？）當時是警察已經搜過那個空氣槍的盒子，張宜翔是乘警察不注意的時候把愷他命放進去。我事前不知道，是被抓之後，張宜翔才跟我講的。我原本也不知道張宜翔身上帶那麼多的毒品。」等語在卷，所供證人張宜翔所有之上開愷他命何以竟於其槍盒內遭搜獲一節，核與證人張宜翔於本院審理中陳稱：「（審判長問：被警查獲時，為何這40包愷他命是放在黃英凱的車上，而且是跟黃英凱的瓦斯槍放在一起？）一開始被警察查獲時，警察有搜到瓦斯槍，他搜完之後，放在車子的椅子上，我怕警察知道，我就把它偷偷塞進去。（審判長問：什麼意思？）警察一開始搜車就搜到那把瓦斯槍，愷他命我原本是放在門的旁邊。（審判長問：放在哪個門的旁邊？）愷他命原本放在副駕駛座車門的旁邊。（審判長問：然後呢？）然後我看到警察搜完槍盒後，我就趕快把愷他命塞在裡面。（審判長問：警察在那邊搜，你在警察搜索的過程中，把原本放在門的愷他命偷偷的放在放瓦斯槍的槍盒裡面？）對。（審判長問：警察都沒有發現？）沒有，是後來再搜一次時才發現的。」等語，互核一致。是證人張宜翔為避免遭警查緝，而趁員警及被告黃英凱不查之際，將其所有之愷他命藏放於黃英凱所有之槍盒內，此實非顯無可能，是殊難僅以證人張宜翔所有之第三級毒品愷他命40包係放置於被告黃英凱所有之瓦斯槍槍盒內，即認被告黃英凱就上開第三級毒品愷他命係與證人張宜翔共同持有，況本案復查無其他任何積極證據足認被告黃英凱就證人張宜翔所有之第三級毒品愷他命40包有何共同持有之意，是公訴人徒以證人張宜翔所有之愷他命40包係放置於被告黃英凱所有之槍盒內，即認該40包愷他命均係張宜翔與黃英凱共同持有，已屬牽強，詎公訴人竟更以此而認被告黃英凱所有之扣案海洛因11包、甲基安非他命12包、愷他命5包，當亦均屬被告黃英凱與證人張宜翔共同持有云云，更屬憑空臆測之詞，殊無足採。綜上，益徵公訴人認被告黃英凱於事實欄一、（一）所示時、地販入第三級毒品愷他命6包及於事實欄一、（二）所示時、地販入第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命13包，均係與證人張宜翔共同為轉售牟利而販入並共同持有一節，顯屬無據。
4、況且，被告黃英凱與證人張宜翔係於98年12月25日一同前往新竹市「月亮舞廳」，被告黃英凱於該處以2,000元購入6包愷他命，證人張宜翔則以每包300元之價格購入第三級毒品愷他命50包（嗣於本案為警查獲時扣得其中40包），此據被告黃英凱及證人張宜翔分別 陳明 在卷，是被告黃英凱該次所購得之愷他命價格，顯與證人張宜翔相異。是以，倘被告黃英凱與證人張宜翔2人係共同意圖營利而販入毒品，則2人在「月亮舞廳」內向各該藥頭詢價後，共同向某一價格最為經濟實惠之藥頭一次購入所需之毒品即可，豈有竟分別、先後向不同毒品賣方購入價格有所差異之毒品，徒增進貨成本之必要？準此，益徵被告黃英凱所述其係與證人張宜翔分別向不同藥頭購入毒品，而僅有黃英凱對其本身所購入之毒品具轉售牟利意圖一節，堪信為真。
5、綜上，公訴人僅以被告黃英凱及證人張宜翔分別所有之毒品，係在事實欄一所示時、地，在黃英凱所駕駛之自用小客車內一同為警查獲，即認渠等就為警查扣之全部毒品均為共同持有，已有謬誤，業如前述，嗣公訴人並以此推認被告黃英凱持有毒品之目的既係意圖販賣，則同遭查獲之證人張宜翔就被告黃英凱為警查扣之毒品當亦係與被告黃英凱共同基於販賣牟利之意圖而持有云云，更屬臆斷，而無足採信。是起訴書此部分所載被告黃英凱係與證人張宜翔共同基於轉售牟利之意圖而分別於事實欄一、（一）、
（二）所示時、地購入各如事實欄一、（一）、（二）所示毒品，嗣並共同持有云云，顯無所據，無從信其屬實。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告黃英凱犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、查被告黃英凱於事實欄一、（一）、（二）所示行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，同年11月20日施行（見臺灣高等法院98年6月12日98年第3次刑事庭庭長會議結論參照）。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」而將罰金刑之上限自新臺幣1,000萬元提高至新臺幣2,
000萬元；修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」而將罰金刑之上限自新臺幣700萬元提高至新臺幣1,000萬元；修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」而將罰金刑之上限自新臺幣500萬元提高至新臺幣700萬元。又毒品危害防制條例第17條第2項增訂：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經查，被告黃英凱就其於事實欄一、（一）所示之販賣第三級毒品犯行及事實欄一、（二）所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，是此部分就修正前後之規定綜合比較，以修正後之規定有利於被告黃英凱，是依刑法第2條第1項但書之規定，就被告黃英凱所犯如事實欄一、（一）所示之販賣第三級毒品犯行及事實欄一、（二）所示之販賣第一級、第二級毒品犯行，各應整體適用有利於被告黃英凱之修正後毒品危害防制條例規定處斷。
三、按海洛因、甲基安非他命、愷他命分別係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款之第一級、第二級、第三級毒品。按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成；至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年臺上字第3574號、95年臺上字第5014號96年臺上字第1772號判決意旨可資參照）。查本件被告黃英凱既係於基於轉售牟利之營利目的，而於事實欄一、（一）所示時、地購入第三級毒品愷他命6包、於事實欄一、（二）所示時、地販入第一級毒品海洛因12包、第二級毒品甲基安非他命13包，其於販入之初即有販賣營利之意圖至明，是核被告黃英凱於事實欄一、（一）所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；於事實欄一、（二）所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同法第
4條第2項販賣第二級毒品罪。另依起訴書所載被告黃英凱係基於販賣以牟利之犯意購入上揭毒品並持有之意旨，其就被告黃英凱意圖營利而販入上開毒品之販賣毒品罪犯罪情節，於起訴書中業已載明，自屬已經起訴，至起訴書雖漏引上開應適用之法條，於起訴之效力不生影響，附此敘明。被告黃英凱於事實欄一、（一）所示販賣第三級毒品愷他命後意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收；於事實欄一、（二）所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃英凱於事實欄一、（二）所示時、地，係向綽號「阿健」之男子同時購入第一級毒品海洛因12包及第二級毒品甲基安非他命13包，係以一行為觸犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同法第4條第
2項販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告黃英凱所犯販賣第三級毒品罪及販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告黃英凱前於95年間因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院於96年
6月7日以96年度簡字第3236號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，嗣經同院以96年度聲簡字第4540號刑事裁定減為有期徒刑1月15日，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，於96年9月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參。被告黃英凱於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重。又被告黃英凱就其所犯販賣第三級毒品罪及販賣第一級毒品罪2罪，於偵查中及審判中均自白，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就法定刑有期徒刑及罰金刑部分依法先加重後減輕之。末查，本件被告黃英凱於事實欄一、（二）所示時、地意圖營利而販入之第一級毒品海洛因數量非多，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，又未及售出即為警查獲，是倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，顯非衡平，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀與本件最輕法定刑期無期徒刑相較，顯有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，爰就被告黃英凱所犯販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，並就法定刑罰金刑部分依法先加重後遞減輕之。爰審酌被告黃英凱於販入事實欄一、（一）、
（二）所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命後，幸於未及售出即為警查獲，毒品尚未流入市面而未致戕害國民健康，且販入之各級毒品數量非鉅，犯後復坦承犯行、態度尚可，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分
（一）毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第6867號判決意旨參照）。依上開說明，扣案如附表一所示之物經鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，已如前述，因被告黃英凱販賣該毒品已構成犯罪，則如附表一所示之愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告黃英凱所犯事實欄一、（一）所示販賣第三級毒品罪所宣告之主刑項下諭知沒收；至鑑定取樣之第三級毒品愷他命，業經鑑析用罄，自無庸宣告沒收。
（二）扣案如附表二編號一所示海洛因為第一級毒品、如附表二編號二所示甲基安非他命為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告黃英凱所犯事實欄一、（二）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收銷燬；至鑑定取樣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，業經鑑析用罄，自無庸宣告沒收銷燬。
（三）按毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，方屬適法（詳最高法院92年度臺上字第1288號、92年度臺上字第1275號、89年度臺上字第4531號、88年度臺上字第5033號、88年度臺上字第5032號判決意旨）。是扣案被告黃英凱所有如附表三所示用以盛裝附表一第三級毒品愷他命之塑膠袋5個；扣案如附表四編號一所示用以盛裝附表二編號一第一級毒品海洛因之塑膠袋11個；扣案如附表四編號二所示用以盛裝附表二編號二第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋12個，既具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，其分別係供被告黃英凱犯販賣第三級毒品愷他命及販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，至為顯然，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，就附表三所示之物，於被告黃英凱所犯事實欄一、（一）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收，就附表四所示之物，於被告黃英凱所犯事實欄一、（二）所示之罪所宣告之主刑項下諭知沒收。又上開塑膠袋共28個既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。
（四）扣案如附表五所示電子磅秤1臺，係被告黃英凱所有且於事實欄一、（一）、（二）所示時、地販入各級毒品時秤重所用之物，業據被告黃英凱供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於被告黃英凱所犯事實欄一、（一）、（二）所示之罪所宣告之主刑項下均諭知沒收。又上開電子磅秤1臺既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。扣案如附表五編號二所示黑色NOKIA廠牌直立式行動電話1支，係被告黃英凱所有預備供其將來其於販賣事實欄一、（一）、（二）所購入之毒品時，與買方聯繫販毒事宜所用之物，亦據被告黃英凱供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。
（五）扣案被告黃英凱所有之含第三級毒品PMMA（Para-methoxymethamphetamine、對－甲氧基甲基安非他命)成分之桃紅色搖頭丸1顆（毛重0.4公克、因鑑驗使用0.044公克，驗餘毛重0.356公克），非屬被告黃英凱為販賣牟利而販入之物，此據被告黃英凱供承明確，而與被告黃英凱所犯販賣第三級毒品犯行無關，其性質難以違禁物視之，自無庸宣告沒收。另扣案被告黃英凱所有之其他廠牌型號行動電話4支及黃英凱向其友人借款購毒所餘而欲返還與該名友人之現金6萬6,000元，均非供或備供被告黃英凱犯販賣第一級、第二級、第三級毒品所用之物，亦據被告黃英凱陳明在卷，而均與被告黃英凱本件犯行無關，自亦無需宣告沒收。
（六）扣案驗餘之含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之橘紅色搖頭丸15顆、含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包、SONYERICSSON廠牌行動電話2支、第三級毒品愷他命40包，均屬證人即共同被告張宜翔所有，業據被告黃英凱及證人張宜翔陳述明確，且如後所述，均與被告黃英凱所犯本件犯行無關，自無庸對被告黃英凱宣告沒收，附此敘明。
丙、不另為無罪諭知部分
（一）就被告黃英凱意圖轉售牟利而販入第三級毒品愷他命之部分，除前開經本院認定成立之該6包外，公訴意旨另認被告黃英凱與張宜翔共同基於意圖販賣以牟利之犯意聯絡，於97年12月25日夜間某時，在新竹市「月亮舞廳」（起訴書誤載為「月光舞廳」），向某姓名年籍不詳之成年男子，以300元至400元不等之代價，另購得第三級毒品愷他命44包（即原起訴意旨認該次係共同買入50包），並同時以250元至500元不等之代價，購得第二級毒品搖頭丸20顆，復自該男子處取得第二級毒品大麻1包後，即共同非法持有上開毒品。因認被告黃英凱此部分係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例）。經核公訴意旨認被告黃英凱涉犯前揭罪嫌，無非係以證人張宜翔之證述、扣案證人張宜翔所有之第三級毒品愷他命40包、第二級毒品橘紅色搖頭丸16顆、含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包、行政院衛生署管制藥品管理局98年2月17日管檢字第0980001399號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/10272）、桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等件，為其主要論據。
（三）訊據被告黃英凱堅詞否認有何此部分意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行，辯稱：扣案橘紅色搖頭丸16顆、菸草1包、愷他命40包，都是張宜翔所有，案發當時在我身上為警查獲的海洛因11包、甲基安非他命12包、第三級毒品PMMA桃紅色搖頭丸1顆、愷他命5包，始為我自己所有。桃紅色搖頭丸1顆、愷他命5包，是我在事實欄一、（一）所示日期和張宜翔一起去新竹市「月亮舞廳」時，向不知名之人購買，我與張宜翔是向不同的人買毒品，張宜翔所有之毒品並非我與他共同買進、共同準備要賣等語。經查：
1、證人張宜翔為警查獲時所扣得之白色或無色透明結晶或結晶性粉末40包（送驗數量32.138公克，含塑膠袋40個）及橘紅色圓形錠16顆，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，分別檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分（驗餘數量32.137公克，含塑膠袋40個），與第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分（驗餘總數15顆），此有行政院衛生署管制藥品管理局98年2月17日管檢字第0980001399號鑑定書1份在卷可稽；而扣案菸草1包（毛重0.85公克，因鑑驗使用0.015公克，驗餘毛重0.835公克），經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果確呈第二級毒品「四氫大麻酚」陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/10272）1份附卷可憑。
2、證人張宜翔於警詢以迄本院審理中，均否認其係與被告黃英凱意圖販賣而持有扣案橘紅色搖頭丸16顆、愷他命40包、四氫大麻酚菸草1包，而證稱：我於97年12月25日晚間，在新竹市「月亮舞廳」購買的第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命，都是我自己要用的，菸草1包則是藥頭贈送的，我本身沒有施用大麻等語。經查：
（1）證人張宜翔於事實欄一、（一）所示日期在新竹市「月亮舞廳」，係向某真實姓名年籍不詳之成年男子購入第三級毒品愷他命50包，業據證人張宜翔證述明確，合先敘明。
經查，張宜翔為警扣得含四氫大麻酚成分之菸草，數量僅有1包，毛重亦僅0.85公克，業如前述，其量甚微。而證人張宜翔於警詢以迄本院審理中，均陳稱其於事實欄一所示時、地，一次購入橘紅色搖頭丸20顆及愷他命50包等毒品，係因大量購買之價格較為便宜等語在卷。是衡諸常情，證人張宜翔就購毒之花費既係精打細算，務求以較低之成本取得所需毒品，則倘證人張宜翔所持有含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包亦係於購買上開搖頭丸及愷他命之際，同時向該名藥頭所購入，則為降低成本，證人張宜翔購買之菸草數量當無竟僅區區1包之理。準此，堪認證人張宜翔所稱，其所持有之上開菸草1包係其於「月亮舞廳」購買上開搖頭丸及愷他命毒品時，該名藥頭所贈送而取得一節，當與事實相符。再者，該包含四氫大麻酚成分之菸草1包既係證人張宜翔於購買他項毒品之際，自藥頭處臨時受贈而取得，則證人張宜翔於上開時、地獲取該包菸草一事，顯非其原先所得預料，自無從認證人張宜翔於取得該包含四氫大麻酚成分之菸草1包之前，已有欲將該包菸草轉售牟利之意。抑且，本案復查無其他任何積極證據足認證人張宜翔於取得該包含第二級毒品四氫大麻酚之菸草1包後，有何意圖將之販賣牟利之情。是以，本案殊無從認共同被告張宜翔持有之扣案含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包之目的，係為其供販賣營利所用。
（2）次查，證人張宜翔於98年1月2日為警查獲後，經警採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果係呈安非他命類（包括安非他命、甲基安非他命）、愷他命類（包括Nor-Ketamine、Ketamine）陽性反應，至鴉片類（包括可待因、嗎啡）、MDMA類（包括MDA、MDMA）、大麻類（包括大麻代謝物）等均為陰性反應，此有桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/10281）各1份在卷可稽，是揆諸上開檢驗結果，證人張宜翔為警查獲當天所採集之尿液檢體送驗結果，並無鴉片類、MDMA類、大麻類毒品之反應，堪以認定。惟查，人體施用毒品MDMA後3天內，約百分之65以MDMA原態自尿液排出，百分之7以其代謝物MDA排出，可測得之最長時間，與使用劑量、使用頻率、被採樣者飲用水量之多寡及其體內代謝情況等因素皆有相關性，依個案而異，然尿液中可檢測出MDMA類陽性反應，其最長之時間不會超過96小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局91年4月30日管證字第105412號、92年7月23日管檢字第0920005609號函釋可參。是以，證人張宜翔倘於98年1月2日為警查獲前施用第二級毒品MDMA，則其施用時間亦需在查獲後經警採尿前回溯96小時內（亦即98年12月29日後），始得於該次尿液檢驗時檢出MDMA類毒品反應。是倘證人張宜翔係於98年12月29日前施用上開搖頭丸，則揆諸上開函示意旨，被告張宜翔於99年1月
2日為警查獲後採集之尿液檢體無從檢出MDMA類毒品反應，此亦屬事理之常，是殊無從僅以上開尿液檢驗結果未檢出MDMA之反應，即驟認證人張宜翔未曾有何施用第二級毒品MDMA之情。再揆諸上情，證人張宜翔之尿液檢體經檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，堪認其確有施用第二級毒品之習，是證人張宜翔所稱其所施用之第二級毒品種類亦包括MDMA，此亦非顯與常情相違，是以，證人張宜翔所辯其確有施用第二級毒品MDMA行為一節，要難認屬杜撰之詞。是證人張宜翔所辯其於事實欄一所示時、地所購買之搖頭丸全係為供己施用一節，實非全屬子虛。
（3）又查，公訴人固認證人張宜翔於案發當時並無工作，倘其僅欲購買毒品自用，實無竟一次耗費鉅資購入無法於短時間內施用完畢之大量毒品，而徒增其財務負荷、造成經濟負擔之必要，是證人張宜翔倘無利可圖，實無可能為此反常之舉。再者，倘證人張宜翔所持有之毒品僅為供己施用，則其殊無將該大量毒品隨身攜帶，徒增為警查緝之風險之理云云。惟查，證人張宜翔於警詢以迄本院審理中，均始終供稱其於事實欄一、（一）所示日期與被告黃英凱共赴「月亮舞廳」時，一次購入搖頭丸20顆，係因大量購買之價格較為便宜等語在卷，此業如前述。再者，證人張宜翔復於本院審理中供稱：「我使用搖頭丸的方式差不多10幾天就會玩1次，1次差不多5、6顆」等語明確，是證人張宜翔於前述時、地購入之搖頭丸20顆，實僅足供其施用3至4次之譜。是以，證人張宜翔本身既有施用搖頭丸之習慣，而逐次購入少量毒品之單價復較一次購入較多數量毒品者為高，則其為圖較低之購毒成本，一次購入可供
3、4次施用所需數量之搖頭丸，實可達其經濟、便利之目的，而無何悖情之處，是證人張宜翔所辯其於所購買之搖頭丸20顆係為供己施用一節，實堪認與事實相符。公訴人徒憑己意，認證人張宜翔一次購入之搖頭丸20顆當屬價昂、量鉅，並以此驟認證人張宜翔當係為轉售牟利始為上開購毒之舉，顯屬速斷。另查，證人張宜翔於警詢及本院審理中，均供稱其係因害怕遭家人發現其持有毒品，始將其所有之橘紅色搖頭丸20顆、愷他命50包、四氫大麻酚菸草1包隨身攜帶外出等語在卷。經查，持有或施用毒品均係違法行為，衡情行為人當無可能任憑其違法之舉暴露於恐遭他人察覺之風險之下，則為隱匿其犯行，避免其持有毒品之行為遭同居一處之人發覺，行為人於外出之際將其所有之毒品一併攜出，實難認屬悖情之舉。是證人張宜翔上開所證，亦非顯與常情相違。是以，殊無從僅以證人張宜翔將其所有之毒品全數攜帶外出一節，即可逕認證人張宜翔攜帶毒品外出之目的絕非僅為供己施用，復據此推認證人張宜翔隨身攜帶毒品之用意必然係為供販賣之用。況且，本案亦查無任何其他積極證據，足認證人張宜翔購入並持有屬第二級毒品之搖頭丸20顆後，有何另生販賣牟利意圖之情。是以，本案殊難認證人張宜翔持有含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之搖頭丸20顆之目的，係為其供販賣牟利所用。
（4）再查，證人張宜翔於98年1月2日為警查獲後，經警採集之尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，檢驗結果係呈安非他命類（包括安非他命、甲基安非他命）、愷他命類（包括Nor-Ketamine、Ketamine）陽性反應，至鴉片類（包括可待因、嗎啡）、MDMA類（包括MDA、MDMA）、大麻類（包括大麻代謝物）等均為陰性反應，此有桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2009/10281）各1份在卷可稽，是證人張宜翔確有施用第三級毒品愷他命之行為，堪以認定。又證人張宜翔於警詢中供稱：「我沒有販賣毒品，因為賣方說1包500元，50包賣1包300元，而且對方說過年後要漲價，我想反正有吸食就買了。」等語明確。是以，證人張宜翔本身既有施用第三級毒品愷他命之習，則其因愷他命毒品即將漲價，為節省成本之故，而一次購入較多數量之毒品以備施用之需，此顯與常情無違，是證人張宜翔所辯其於事實欄一所示時、地所購買之愷他命係為供己施用一節，應非子虛。是以，公訴人徒憑己意，逕認證人張宜翔一次購入愷他命50包，其數量、價格均與僅為供一己施用而購入者不成比例，並以此驟認證人張宜翔購買上開毒品當係為供販賣營利之用云云，實屬速斷。
（5）復查，被告黃英凱與證人張宜翔就本件為警扣案之如附表一所示之第三級毒品愷他命5包、如附表二編號一所示之第一級毒品海洛因11小包、如附表二編號二所示之第二級毒品甲基安非他命12小包及與本案無關之含第三級毒品PMMA之桃紅色搖頭丸1顆均屬被告黃英凱個人所有；扣案含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之「橘紅色搖頭丸」16顆、含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包、第三級毒品愷他命40包均係證人張宜翔個人所有，是本案為警扣得之上開毒品係各有歸屬，渠等分別持有各該毒品之行為，均與對方無涉一節陳述明確，業如前述，綜上，證人張宜翔就其所有之扣案第三級毒品愷他命40包、第二級毒品搖頭丸16顆及含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草1包，實非意圖轉售牟利而販入，且核無證據證明證人張宜翔購入上開毒品後，曾萌生販賣營利之意，另其購入並持有上揭毒品之行為，亦均與被告黃英凱無涉，是殊無從認被告黃英凱就證人張宜翔就其所有之上揭毒品，有何共同意圖營利而販入或意圖販賣而持有之情。
（四）綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告黃英凱與證人張宜翔有何此部分共同意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告黃英凱確有公訴人所指上開犯行，此部分核屬不能證明被告黃英凱犯罪。惟公訴人認被告黃英凱涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪之部分如成立犯罪，則與前開已起訴且經本院論罪之販賣第二級毒品犯行為具高低度吸收關係之實質上一罪；涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之部分如成立犯罪，則與前開經本院論罪科刑之販賣第三級毒品犯行為具高低度吸收關係之實質上一罪，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王齡梓到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官汪曉君法官林蕙芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊凱男中華民國100年1月11日附表一：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│一│第三級毒品愷他│5包│1、驗前毛重8.541公克，驗│││命││餘毛重8.540公克。│││││2、僅就毒品沒收，不含包裝│││││袋。│└──┴───────┴──┴─────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│一│第一級毒品海洛│11包│1、毛重8.40公克，驗餘淨重│││因││6.03公克，純度62.35%，純質│││││淨重3.76公克。│││││2、僅就毒品沒收銷燬，不含│││││包裝袋。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│二│第二級毒品甲基│12包│1、驗前毛重19.518公克，驗│││安非他命││餘毛重19.498公克。│││││2、僅就毒品沒收銷燬，不含│││││包裝袋。│└──┴───────┴──┴─────────────┘附表三：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│一│盛裝如附表一編│5個│被告黃英凱所有供犯本件販賣│││號一所示第三級││第三級毒品犯行所用之物。│││毒品愷他命之塑│││││膠袋│││└──┴───────┴──┴─────────────┘附表四：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│一│盛裝如附表二編│11個│被告黃英凱所有供犯本件販賣│││號一所示第一級││第一級、第二級毒品犯行所用│││毒品海洛因之包││之物。│││裝袋│││├──┼───────┼──┤││二│盛裝如附表二編│12個││││號二所示第二級│││││毒品甲基安非他│││││命之塑膠袋│││└──┴───────┴──┴─────────────┘附表五：
┌──┬───────┬──┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼──┼─────────────┤│一│電子磅秤│1臺│被告黃英凱所有供犯本件販賣│││││第一級、第二級、第三級毒品│││││犯行所用之物。│├──┼───────┼──┼─────────────┤│二│黑色NOKIA廠牌│1支│被告黃英凱所有預備供犯販賣│││直立式行動電話││第一級、第二級、第三級毒品│││││犯行所用之物。│└──┴───────┴──┴─────────────┘附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。