裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年抗字第173號民事裁定
裁判日期：民國99年11月30日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高等法院臺南分院民事裁定99年度抗字第173號抗告人綠益康生物科技實業股份有限公司法定代理人 吳宇建 原名 吳耀崑 .上列抗告人因與 顏淑如 間因請求宣告破產而聲請法官迴避事件，對於中華民國99年10月18日臺灣雲林地方法院99年度聲字第72號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人於原法院聲請意旨略以：本請求宣告破產事件於民國（下同）九十九年二月經最高法院裁定後，即經臺灣雲林地方法院（下稱原法院）分案處理，卻不知何故迄至同年九月十五日始為第一次調查。又承審之 邱瑞裕 法官（下稱原法院法官）於九月十五日庭訊中訊問抗告人之語氣及用詞，經與顏淑如於另件開庭時對抗告人所言「本破產案，法官會判破產」云云，及第三人李百山所持載有要抗告人讓出經營權與抗告人所有之公司股份等和解條件字條對照，足令抗告人認本件有未審先判之情事。況公司是否破產，應視公司之財產及是否具有清償能力決之，與撤換抗告人之董事長職位無涉，故原法院法官執行職務顯有偏頗之虞，爰依法聲請其迴避等語。
二、抗告人抗告意旨略以：㈠依抗告人聆聽原法院法官當日開庭調查時之光碟，其譯本所
載有關言詞（節本）可說無一是有關訴訟指揮（訴訟指揮之事項，見民事訴訟法第198、201、199-1、211、200-2、297等條）之應為之言詞及行為，實已達妨害抗告人名譽之程度，是能忍孰不可忍，實令抗告人懼怕、痛心。
㈡抗告人所為聲請迴避之事實，非但為原法院法官之庭中言詞
及前呈卷有案之李百山文件，原法院隨時即可使用，何再須抗告人三日內再釋明。
㈢原裁定所引之最高法院判例（69年台抗字第0457號）前段固
有「應以推事對於訴訟標的有特別利害關係或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨」之釋示，但其後段亦載明「或基於其他情形客觀上足以疑其為不公平之審判」；就本件而言，觀其如譯本之言詞、語意、立場曖昧不明朗，已不能不令抗告人心生懼憚，足認其有偏頗、不為公平審判之情。
㈣基上，原裁定所指：「綜上所述，本件聲請人並未提出相當
證據，足以釋明承審法官對於系爭事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為法官指揮訴訟欠當，或進行訴訟遲緩等情，遽謂承審法官執行職務有偏頗之虞情事。從而，本件聲請人聲請承審法官迴避，顯與民事訴訟法第三十三條第一項第二款所定要件不合，為無理由，應予駁回。」非但與事實不符，且與法更有不合。
㈤依上，提起抗告求為將原裁定廢棄，發回原法院另為適當之處理。
三、按遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：法官有前條所定之情形而不自行迴避者。法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，民事訴訟法第三十三條第一項定有明文。次按民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第0457號判例參照）。且就此種聲請迴避之原因，依同法第三十四條第二項及第二百八十四條之規定，應自為聲請之日起，於三日內提出能即時調查之證據以釋明之。
四、經查：㈠本件抗告人於原法院聲請意旨固就原法院法官進行審理時之
訴訟指揮及訊問抗告人之語氣、用詞有所指摘，惟抗告人並未依前揭民事訴訟法第三十四條第二項規定，於聲請之日即99年09月20日起三日內，就原法院法官於訴訟標的有利害關係、或與當事人有密切交誼嫌怨等客觀事實，足以使人疑其為不公平審判之情，提出釋明；則揆諸前揭說明，已與聲請法官迴避之法定要件不符；又抗告人復未依同法第二百八十四條規定提出足供原法院即時調查之證據，以供釋明所舉聲請迴避之原因。堪認抗告人僅係徒憑個人主觀臆測，或不滿承審法官進行訴訟遲緩，或認承審法官指揮訴訟欠當，進而率謂原法院法官有未審先判之情事及執行職務顯有偏頗之虞；此外，抗告人迄無法提出其他能即時調查之證據以供釋明，是抗告人以有上述情事為由，認原法院法官有偏頗之虞，聲請承審之法官迴避，於法尚非可採。
㈡抗告人於本院雖提出（即99年10月28日）原法院法官當日開
庭調查時之光碟譯文（見本院卷第09至10頁），以供釋明已符合聲請法官迴避之要件。惟如前所述，抗告人並未於為聲請之日（即99年09月20日）起三日內提出該項證據，顯已逾民事訴訟法第三十四條第二項有關應於聲請之日起三日內提出之期限規定。是以，尚無法因該項證據之事後提出，而補正前揭法條所規定要件之欠缺。
㈢況經本院核閱抗告人所提出之前揭光碟譯文內容所載，究之
乃原法院法官與當事人間，就該請求宣告破產民事事件進行協談、釐清法律關係（權利義務）或對公司經營及股票移轉予以質疑之對話，雖其中容有部分用語或有不當、或與是否准駁宣告破產之認定無涉，惟並未逾越承審法官就該事件應依職權所為訴訟指揮之範圍，況縱有指揮訴訟欠當，亦不得謂其有偏頗之虞；易言之，尚難認有前揭判例所指「基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判」之情形。再徵諸僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻（最高法院18年抗字第0342號判例參照）；且若僅係訴訟進行指揮不當，或於曉諭發問態度欠佳，或對案件審理有所遲緩，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因以察；當認抗告人所提尚與民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定聲請法官迴避之法定要件有間，尚不能採為有利於抗告人之認定。
㈣依上，本件抗告人既未於為聲請之日起三日內提出能即時調
查之相當證據，以供釋明所舉聲請原法院法官迴避之原因；雖其後於本院提出承審法官當日開庭調查之光碟譯文，惟該譯文之內容尚不足以釋明原法院法官對於系爭事件之訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，自難僅憑抗告人主觀上認定承審法官指揮訴訟欠當，或進行訴訟遲緩等情，遽謂承審法官執行職務有偏頗之虞之情事。從而，抗告人之聲請，尚於法未合，不應准許。
五、綜上所述，原法院裁定駁回抗告人之聲請，經核於法並無未合。抗告人抗告意旨指摘其不當，求為將原裁定廢棄，尚無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中華民國99年11月30日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官王浦傑法官張世展上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提出再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國99年11月30日
書記官吳秋賢【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。