裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2544號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2544號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告謝東諭選任辯護人周仲鼎律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第24898號、第25019號、第29648號、108年度毒偵字第3732號），本院判決如下：
主文謝東諭犯如附表一所示各罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。附表一編號1至6及8所示部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、謝東諭（綽號 魚仔 、 阿林 ）前因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定執行強制戒治，於民國90年1月14日執行期滿執行完畢，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第161號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方檢察署檢察官聲請強制戒治，並提起公訴。強制戒治部分，於91年11月1日期滿執行完畢；刑責部分，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月確定，於93年1月9日縮短刑期執行完畢。另因販賣毒品案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑10年、7年6月，應執行有期徒刑17年，迭經上訴，分別經臺灣高等法院臺中分院、最高法院判決上訴駁回確定，於94年1月7日入監執行，嗣於104年10月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，現經撤銷假釋入監執行殘刑中（本件不構成累犯）。
二、謝東諭、 郭芊卉 （嗣到案後另行審結）係男女朋友，2人均明知毒品對人體身心健康會造成巨大戕害及失序狀況，亦均明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，同時為藥事法所規範之禁藥，不得任意販賣、轉讓或持有，仍個別或共同為下列行為：
㈠謝東諭基於轉讓禁藥之犯意，於108年7月11日上午10時45分
、11時12分許，持扣案如附表二編號8所示之IPHONE廠牌（IMEI：000000000000000）行動電話機具插用門號0000000000號SIM卡（未扣案），與 王彤 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方即在彰化縣○○鎮○○路○○○號維康藥局外會合，並由謝東諭在其駕駛之自用小客車上，轉讓不詳數量（無證據證明轉讓之重量已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款『淨重10公克以上』之重量）之甲基安非他命供王彤當場施用1次（王彤涉嫌施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦）。
㈡謝東諭基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年7月13日
下午1時6分許、1時17分許，持上開扣案之IPHONE廠牌行動電話機具插用門號0000000000號SIM卡，與王彤持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜後，雙方即在上開維康藥局外會合，由謝東諭在其駕駛之自用小客車上，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣並交付甲基安非他命1小包與王彤，王彤則當場交付毒品價金500元，而完成交易。
㈢謝東諭基於轉讓禁藥之犯意，於108年7月17日上午11時13分
許、11時56分許，持上開扣案之IPHONE廠牌行動電話機具插用門號0000000000號SIM卡，與王彤持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方即在上開維康藥局外會合，並由謝東諭在其駕駛之自用小客車上，轉讓不詳數量（無證據證明轉讓之重量已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款『淨重10公克以上』之重量）之甲基安非他命供王彤當場施用1次。
㈣謝東諭基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年7月21日
下午1時20分許、1時29分許，持上開扣案之IPHONE廠牌行動電話機具插用門號0000000000號SIM卡，與王彤持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之相關事宜後，雙方即在彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○巷○○弄○○號後面巷子內會合，由謝東諭在其駕駛之自用小客車上，以1,000元之價格，販賣並交付甲基安非他命1小包與王彤，王彤則當場交付毒品價金1,000元，而完成交易。
㈤謝東諭、郭芊卉（起訴書以下誤載為「 謝芊卉 」部分，均更
正之）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由郭芊卉於108年7月16日下午5時27分許至下午8時22分，持上開扣案之IPHONE廠牌行動電話機具插用門號0000000000號SIM卡，與 江坤沛 持用之門號0000000000號聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之地點及方式等相關事宜後，由江坤沛先將購買甲基安非他命之3,000元現金藏放在江坤沛工作地點即彰化縣○○鄉○○路田地工寮處，再由謝東諭自行至該處取走現金，並將甲基安非他命1包藏放在該工寮同一位置，以此方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予江坤沛而完成交易。
㈥謝東諭基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年9月3日
下午4、5時許，在江坤沛工作之上開工寮外，由謝東諭在其駕駛之自用小客車上，以3,000元價格，販賣並交付甲基安非他命1包與江坤沛當場施用（江坤沛涉嫌施用第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦），並收受江坤沛所交付毒品價金3,000元，而完成交易。
㈦謝東諭
⒈基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年9月5
日凌晨某時，在彰化縣芳苑工業區附近，將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器燒烤後吸入之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
⒉另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日上午6時許
，在高雄市某處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈧嗣於108年9月5日上午8時10分許，員警持本院核發之搜索票
，在雲林縣○○鎮○○○○○路○○○○○○○○○○○○○○○號碼000-0000號自用小客車進行搜索，當場在車內排檔桿下方夾板內，扣得第一級毒品海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命7包、現金1萬5991元、玻璃球吸食器3個、塑膠藥鏟2支、分裝袋1包、電子磅秤1臺、0000000000號行動電話1支、無SIM卡行動電話2支（扣案物詳如附表二）。另於同日10時40分許，在謝東諭、郭芊卉位於彰化縣○○鄉○○路路○段○○○號住處，扣得海洛因1包、夾鍊袋1包（扣案物詳如附表二）。另謝東諭於108年9月6日8時20分許，為警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，被告及其選任辯護人於本院準備程序時表示就證據能力部分沒有意見（見本院卷第118至119頁），且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第189至204頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，自得為本案之證據使用。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且被告及其選任辯護人於本院準備程序並未爭執其證據能力（見本院卷第118至119頁），復經本院依法踐行調查程序（見本院卷第190至195頁），亦得為本案之證據使用。
三、又按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即衛生福利部草屯療養院及法務部調查局實施鑑定，該等鑑定機關分別所出具之108年9月24日草療鑑字第0000000000號、108年9月25日草療鑑字第1080900345號鑑驗書、108年9月27日調科壹字第10823020980號鑑定書（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第24898號卷【下24898偵卷】稱第397至399頁、第401頁、第403頁），即具有證據能力，而均得為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備程序及審理時均自白不諱（見24898偵卷第355至359頁、第409至411頁，本院卷第62至65頁、第116至118頁、第200至202頁），核與證人即同案被告郭芊卉（見24898偵卷第42至43頁、第47至49頁、第78至79頁、第82至83頁）、證人王彤（見24898偵卷第279至283頁、第288至294頁）、證人江坤沛（見24898偵卷第87至95頁、第196至199頁）分別於警詢、偵查中之證述情節均相符，復有證人江坤沛指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見24898偵卷第97至102頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表【雲林縣西螺鎮2號（西螺服區北上）部分】（見24898偵卷第123至129頁）、本院108年聲搜字1350號搜索票、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表【彰化縣○○鄉○○路路○段○○○號部分】（見24898偵卷第119至121頁、第131至135頁）、雲林縣西螺鎮西螺服務區現場查獲照片（見24898偵卷第149頁）、本院108年聲監字第889號、108年聲監續字第1246號通訊監察書（見24898偵卷第177至193頁）、證人江坤沛使用之門號0000000000號通聯紀錄、門號基本資料（見24898偵卷第203、249頁）、門號0000000000號通訊監察譯文【與證人江坤沛0000000000聯絡部分】（見24898偵卷第245至247頁）、門號0000000000號通訊監察譯文【與證人王彤0000000000聯絡部分】（見24898偵卷第297至302頁）、證人王彤指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見24898偵卷第303至305頁）、臺灣臺中地方檢察署贓款字第00000000號贓證物款收據（見24898偵卷第321頁）、扣案毒品照片（見24898偵卷第331、341頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第25019號卷第109頁）、被告與鑫通租賃有限公司簽訂車輛租賃契約（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第29648號卷【下稱29648偵卷】第235至244頁）、雲林縣西螺鎮西螺服務區現場查獲照片（見29648偵卷第213至215頁）、彰化縣○○鄉○○路路○段○○○號現場查獲照片（見29648偵卷第217頁）、扣案IPHONE手機數位採證報告（見108年度數採字第341號卷第5至7頁）等資料附卷可按，並有如附表二編號1至12所示之扣案物可資佐證，而扣案之海洛因4包及甲基安非他命7包，經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室及衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重合計為15.34公克）及第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計為7.9371公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月27日調科壹字第10823020980號鑑定書1份（見24898偵卷第403頁）、衛生福利部草屯療養院108年9月24日草療鑑字第1080900344號、108年9月25日草療鑑字第1080900345號鑑驗書2份（見24898偵卷第397至401頁）在卷可憑，且被告為警查獲後經徵得其同意所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，亦有臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊真實姓名對照表（見24898偵卷第151頁）、勘察採證同意書（見29648偵卷第171頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見29648偵卷第175頁）附卷可稽，是被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之，且近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告與犯罪事實欄二之㈡、㈣、㈤、㈥所示之購毒者均非至親或有錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而渉犯販賣第二級毒品之必要，足認被告主觀上具有營利之意圖甚明。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7月7日以衛署藥字第000000號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥、轉讓禁藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布後之藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月00日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項、第8條第2項亦各定有販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑分別為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」、「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，而轉讓第二級毒品部分，除行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，則藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，至轉讓第二級毒品甲基安非他命，除有前揭例外之情形，則應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（最高法院99年度台上字第2041號、104年度台上字第3266號判決意旨參照）。而本件被告所為如犯罪事實欄二之㈠、㈢所示轉讓甲基安非他命之數量，並無其他積極證據，足認其等所轉讓甲基安非他命之淨重已逾行政院98年11月20日所公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」之第二級毒品淨重達10公克以上，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，依上開說明，此部分之犯行應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
二、㈠核被告就犯罪事實欄二之㈠、㈢所為，均係犯藥事法第83條
第1項之轉讓禁藥罪（共2罪）；就犯罪事實欄二之㈡、㈣、
㈤、㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）；就犯罪事實欄二之㈦所為，則分別犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（1罪）及同條第1項之施用第一級毒品罪（1罪）。
㈡被告分別於販賣、施用前分別持有第二級毒品甲基安非他命
、第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣、施用高度行為所吸收，均不另論罪。至被告所犯如犯罪事實欄二之㈠、㈢轉讓禁藥部分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併予敘明。
㈢被告與同案被告郭芊卉就犯罪事實欄二之㈤所載之販賣第二級毒品犯行間，有犯意連絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣被告所犯上開4次販賣第二級毒品、2次轉讓禁藥、1次施用
第一級毒品、1次施用第二級毒品之各罪間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、刑之加重減輕：㈠本件被告就其所為犯罪事實欄二之㈡、㈣、㈤、㈥等販賣第
二級毒品犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑。
㈡本件被告就犯罪事實欄二之㈠、㈢所示轉讓禁藥甲基安非他
命之行為，分別具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥、偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367、2476號判決意旨參照）。
㈢辯護人雖請求本院給予被告緩刑機會（本院卷第215頁）。
惟查，被告前有如犯罪事實欄所載因故意犯罪，經法院論罪科刑，並經入監執行，而於104年10月16日縮短刑期假釋出監之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第29至30頁），被告於假釋期間又再犯本案，並不符合緩刑之要件，是辯護人所請，於法不合，附此敘明。
㈣又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，此一刑度固然甚重，然此係因立法者審酌第二級毒品之危害性、成癮性等特性及販賣行為造成毒品散布危害等情之所設，且我國向來對於各級毒品嚴加查緝，而被告本案所犯販賣第二級毒品罪，因被告於偵查與審理中自白犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其所得獲致之最輕刑度為有期徒刑3年7月，與其販賣第二級毒品犯行情節相衡已無過重之情形，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑，併予敘明。
四、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品及禁藥犯罪之禁令，明知毒品及禁藥對於身體健康之戕害，竟販賣或轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品及禁藥歪風，其因施用毒品及禁藥而散盡家財、連累家人，或為購買毒品及禁藥鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟斟酌被告犯後迭於偵查、本院訊問、準備程序及審理時，均坦承犯行，態度良好，尚有悔意，並考量被告販賣毒品之次數非多、金額非鉅，所獲不法利益尚非鉅大，轉讓禁藥之次數僅2次，數量微少，情節亦非重大，並衡量被告有多次施用毒品前科，有上揭被告前案紀錄表可按，仍不知悔改禁絕遠離毒品，繼續施用，戕害自己身體健康，誠屬不該，暨參酌被告自述高中畢業，未婚，無子，之前從事家電宅配人員，月薪5至6萬元，要扶養父母等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就附表一編號7所示部分諭知易科罰金之折算標準，另就附表一編號1至6及8所示均不得易科罰金部分，定其應執行之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3823號、98年度台上字第3337號判決參照）。查：
㈠扣案如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命7包（驗
前淨重合計8.4388公克，驗餘淨重合計7.9371公克），係本件查獲之第二級毒品，且據被告於本院審理時供稱係其販賣及施用後所剩下等語（見本院卷第63、117頁），依上開說明，扣案甲基安非他命7包自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告本件所犯最後一次販賣第二級毒品即附表一編號6所示之販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之，及於被告本件所犯犯罪事實欄二之㈦⒈即附表一編號7所示之施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之，又盛裝上開毒品之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍無法完全予以析離，應與上開毒品一併諭知沒收銷燬；至送鑑定耗損毒品部分，顯已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，併此指明。
㈡扣案如附表二編號2、3所示之第一級毒品海洛因共4包（驗
前淨重合計15.47公克，驗餘淨重合計15.34公克），係本件查獲之第一級毒品，且據被告於本院審理時供稱係其施用所剩等語（見本院卷第63、117頁），依上開說明，扣案海洛因4包自應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告本件所犯犯罪事實欄二之㈦⒉即附表一編號8所示之施用第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之，又盛裝上開毒品之包裝袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍無法完全予以析離，應與上開毒品一併諭知沒收銷燬；至送鑑定耗損毒品部分，顯已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，併此指明。
二、按犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又本案犯罪事實欄二之㈠、㈢部分既依藥事法論以轉讓禁藥罪，該罪之沒收部分自不再割裂適用毒品危害防制條例之沒收規定，應回歸刑法第38條規定。查：
㈠扣案如附表二編號4所示之玻璃球吸食器3個，為被告所有供
其施用第二級毒品甲基安非他命使用之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第63、117、195頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯犯罪事實欄二之㈦⒈即附表一編號7所示之施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號5所示之塑膠藥鏟2支，均為被告所有供用
以鏟取本件所販賣及施用之第二級毒品甲基安非他命之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第63、117、195頁），是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯犯罪事實欄二之㈡、㈣、㈤、㈥即附表一編號2、4、
5、6所示各販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收；及依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯犯罪事實欄二之㈦⒈即附表一編號7所示之施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號6及11所示之分裝袋1包及夾鏈袋1包，均
為被告所有預備供分裝本件所販賣及施用之第二級毒品甲基安非他命、本件所施用之第一級毒品海洛因之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第63、117、195頁），是均應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯犯罪事實欄二之㈡、㈣、㈤、㈥即附表一編號2、4、5、6所示各販賣第二級毒品罪刑項下、於被告所犯犯罪事實欄二之㈦⒈、⒉即附表一編號7、8所示之施用第二級、第一級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈣扣案如附表二編號7所示之電子磅秤1台，為被告所有供用以
秤量本件所販賣及施用之第二級毒品甲基安非他命、本件所施用之第一級毒品海洛因之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第63、117、195頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯犯罪事實欄二之㈡、㈣、㈤、㈥即附表一編號2、4、5、6所示各販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，及依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯犯罪事實欄二之㈦⒈、⒉即附表一編號7、8所示之施用第二級、第一級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈤扣案如附表二編號8所示之IPHONE手機1支，為被告所有，於
插用門號0000-000000號SIM卡（未扣案，無證據證明已滅失）後，供與證人王彤及江坤沛聯繫如犯罪事實欄二之㈠至㈤所載之轉讓禁藥及販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第62、117、195頁），復有上揭通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽，是該扣案如附表二編號8所示之IPHONE手機1支及未扣案之門號0000-000000號SIM卡1張，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯犯罪事實欄二之㈡、㈣、㈤、㈥即附表一編號2、4、5、6所示各販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，及依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯犯罪事實欄二之㈠、㈢即附表一編號1、3所示之各轉讓禁藥罪刑項下宣告沒收；且該門號0000-000000號SIM卡1張，既未據扣案，並均應依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、犯罪所得部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項及第3項定有明文。被告就犯罪事實欄二之㈡、㈣、㈤、㈥所載販賣第二級毒品所收取之價金（各500元、1,000元、3,000元、3,000元，總計7,500元），係被告販賣毒品所得之財物，雖未經扣案，為懲治不法，不問其成本為何，自應依上揭規定，，分別於被告所犯如附表一編號2、4、5、6所示之販賣第二級毒品罪下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按最高法院就該院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相
關見解，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收之原則。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第947號判決要旨參照）。經查，犯罪事實欄二之㈤所載被告與同案被告郭芊卉共同販賣第二級毒品犯行之價金3,000元，係由被告收取乙節，業據被告供陳在卷（見本院卷第63、65頁），堪認上開已收取之販毒價金係屬被告本件販毒之犯罪所得，自應隨同被告所犯如附表一編號5所示之販賣第二級毒品罪刑項下予以宣告沒收及追徵。
四、至扣案如附表二編號9所示之SAMSUNG手機1支，雖為被告所有，惟被告供稱係供其玩遊戲使用等語（見本院卷第63、117頁）；扣案如附表二編號12所示之HUAWEI手機1支，為同案被告郭芊卉所有，然被告與同案被告郭芊卉共同販賣第二級毒品予證人江坤沛係使用如附表二編號8所示之IPHONE手機插用門號0000-000000號SIM卡乙節，業據被告供明如上述；另扣案如附表二編號10所示之現金15,991元，並非於販毒當場扣案，且被告及共同被告郭芊卉均供稱非販毒所得，與本案無關等語（見24898偵卷第42-43、58、356頁；本院卷第117頁），且均無證據證明該等物品與被告本案所犯販賣、施用毒品及轉讓禁藥犯行有關，爰均不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第十庭審判長法官黃龍忠
法官陳玉聰法官林芳如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲誼中華民國109年2月27日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌─┬──────┬──────────────────┐│編│犯罪事實│主文││號│││├─┼──────┼──────────────────┤│1│犯罪事實二、│謝東諭明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒│││㈠部分│月。扣案如附表二編號8所示之物沒收；││││未扣案之門號0000-000000號SIM卡壹張沒││││收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├─┼──────┼──────────────────┤│2│犯罪事實二、│謝東諭販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││㈡部分│柒月。扣案如附表二編號5、6、7、8、11││││所示之物，均沒收；未扣案之門號0971-0││││36085號SIM卡壹張及未扣案之犯罪所得新││││臺幣伍佰元，均沒收，於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼──────┼──────────────────┤│3│犯罪事實二、│謝東諭明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒│││㈢部分│月。扣案如附表二編號8所示之物沒收；││││未扣案之門號0000-000000號SIM卡壹張沒││││收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。│├─┼──────┼──────────────────┤│4│犯罪事實二、│謝東諭販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││㈣部分│捌月。扣案如附表二編號5、6、7、8、11││││所示之物，均沒收；未扣案之門號0971-0││││36085號SIM卡壹張及未扣案犯罪所得新臺││││幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒││││收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼──────┼──────────────────┤│5│犯罪事實二、│謝東諭共同販賣第二級毒品，處有期徒刑│││㈤部分│參年拾月。扣案如附表二編號5、6、7、8││││、11所示之物，均沒收；未扣案之門號09││││00-000000號SIM卡壹張及未扣案犯罪所得││││新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼──────┼──────────────────┤│6│犯罪事實二、│謝東諭販賣第二級毒品，處有期徒刑參年│││㈥部分│拾月。扣案如附表二編號1所示之物，均││││沒收銷燬之；扣案如附表二編號5、6、7││││、8、11所示之物，均沒收；未扣案之門││││號0000-000000號SIM卡壹張及未扣案犯罪││││所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一││││部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├─┼──────┼──────────────────┤│7│犯罪事實二、│謝東諭施用第二級毒品，處有期徒刑伍月│││㈦之⒈部分│，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日││││。扣案如附表二編號1所示之物，均沒收││││銷燬之；扣案如附表二編號4、5、6、7、││││11所示之物，均沒收。│├─┼──────┼──────────────────┤│8│犯罪事實二、│謝東諭施用第一級毒品，處有期徒刑玖月│││㈦之⒉部分│。扣案如附表二編號2、3所示之物，均沒││││收銷燬之；扣案如附表二編號6、7、11所││││示之物，均沒收。│└─┴──────┴──────────────────┘附表二：
┌─┬─────────────┬─────┬──────────┐│編│物品名稱│數量│備註││號││││├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│1│甲基安非他命│7包│於附表一編號6、7所示│││（含包裝袋7個）││罪刑項下宣告沒收銷燬│││【驗前淨重合計8.4388公克││之│││驗餘淨重合計7.9371公克│││││純度98.8%│││││純質淨重合計8.3375公克】│││├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│2│海洛因（含包裝袋2個）│2包│於附表一編號8所示罪│││【鑑定單位編為1、2號││刑項下宣告沒收銷燬之│││驗前淨重合計4.73公克│││││驗餘淨重合計4.71公克│││││純度30.37%│││││純質淨重合計1.44公克】│││├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│3│海洛因（含包裝袋2個）│2包│於附表一編號8所示罪│││【鑑定單位編為3、4號││刑項下宣告沒收銷燬之│││驗前淨重合計10.74公克│││││驗餘淨重合計10.63公克│││││純度低於1%】│││├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│4│玻璃球吸食器│3個│於附表一編號7所示罪│││││刑項下宣告沒收│├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│5│塑膠藥鏟│2支│於附表一編號2、4至7│││││所示罪刑項下宣告沒收│├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│6│分裝袋│1包│於附表一編號2、4至8│││││所示罪刑項下宣告沒收│├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│7│電子磅秤│1台│於附表一編號2、4至8│││││所示罪刑項下宣告沒收│├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│8│IPHONE手機│1支│於附表一編號1至6所示│││【IMEI：000000000000000、││罪刑項下宣告沒收│││無SIM卡】│││├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│9│SAMSUNG手機│1支│不沒收│││【IMEI：000000000000000、│││││無SIM卡】│││├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│10│現金新臺幣│15,991元│不沒收││││││├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│11│夾鍊袋│1包│於附表一編號2、4至8│││││所示罪刑項下宣告沒收│├─┼─────────────┼─────┼──────────┤│12│HUAWEI手機│1支│不沒收│││【IMEI：000000000000000、│││││含0000000000號SIM卡】│││└─┴─────────────┴─────┴──────────┘