裁判字號：臺灣新北地方法院104年簡上字第487號刑事判決
裁判日期：民國104年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度簡上字第487號上訴人即被告 徐忠岳 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院104年度簡字第3208號中華民國104年7月15日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第2837號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
徐忠岳施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二至三所示之物均沒收。
事實
一、徐忠岳知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年4月15日某時許，在其址設臺北市○○區○○路○○巷○○號住處，以將甲基安非他命置入其所有之吸食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年4月16日20時50分許（聲請簡易判決處刑書誤載為「21時許」），在新北市○○區○○路1段83巷口為警盤查，於其犯罪未被有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，主動向新北市政府警察局蘆洲分局【下稱蘆洲分局】警員坦承其施用第二級毒品犯行，並自行取出其所有如附表所示之物交予警員查扣，而自首接受裁判，再經其同意採集尿液送驗，檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經徐忠岳自首及新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告徐忠岳於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院104年度簡上字第
487號卷【下稱本院卷】第32頁反面、第49頁反面至第50頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，仍俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭經被告於偵審程序坦承不諱（見偵查卷第
4頁至第8頁、第35頁反面、本院卷第32頁、第47頁反面、第50頁反面、第51頁）。
㈡被告於104年4月16日21時30分許經警採集其尿液檢體（代
碼編號：I0000000號），經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有蘆洲分局勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液代號對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年4月30日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見偵查卷第20頁、第21頁、第52頁）。
㈢按「目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫
學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。…，經行政院衛生署認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應」；又「甲基安非他命經口服投與後約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿液中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命類陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」等節，分別經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號、行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函示明確，亦均屬本院辦理施用毒品案件職務上所已知之事實。
㈣被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，既呈
安非他命、甲基安非他命陽性反應， 佐諸 上揭函示，參以被告為警查扣如附表編號1所示白色結晶1包，經送鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重0.8640公克，驗前淨重0.6060公克，因鑑驗用罄0.0002公克，驗餘淨重0.6058公克），有交通部民用航空局航空醫務中心104年
5月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第54頁），復有現場及扣案物品照片8張、自願受搜索同意書、蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可考（見偵查卷第22頁至第25頁、第9頁至第14頁），及被告所有如附表所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白應與事實相符，誠值採信。
㈤被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以87年度毒聲
字第810號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年10月29日執行完畢釋放出所，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9868號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2563號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第3095號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月3日停止戒治釋放出所，並經臺灣臺北地方法院以90年度易字第15號判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，故被告既前有因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院論處罪刑確定之情，則被告本件再犯施用第二級毒品案件，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，追訴處罰之。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
三、論罪及刑之加減：㈠罪名：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法施用、持有。是核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重：
被告前因違反藥事法案件，經最高法院以102年度台非字第
182號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，於102年11月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，故被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢刑之減輕：
⒈按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該
管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要；刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院51年台上字第1486號、72年台上字第641號判例參照）。
⒉證人 王學甫 警員於本院審理中證稱：伊與警員 林勇輝 於104
年4月16日20時至22時擔任巡邏勤務時，因警員林勇輝見到被告在路邊行跡可疑，警員林勇輝遂將被告攔下，經伊詢問被告姓名、年籍，並以隨身電腦查詢被告年籍、前科資料，發現被告有毒品前科，伊等即對被告稱「有無施用毒品？如有，就自己把東西交出」，被告答以「有」，並主動自褲子口袋取出甲基安非他命1包及吸食器1個交予伊等，卷附被告警詢筆錄所載警方在新北市○○區○○路1段83巷口盤查被告時，被告向警方坦承有施用甲基安非他命習慣，並自行自褲子口袋取出甲基安非他命1包及吸食器1個交予警方等情均正確，伊等盤查被告時除經以隨身電腦查詢得知被告有毒品前科因而懷疑被告可能持有毒品外，並無其他實證顯示被告有施用或持有毒品行為等語（見本院卷第48頁至第49頁反面），執上可知，被告於上開時、地為警盤查時，警方並未掌握客觀上可合理懷疑被告有施用或持有毒品行為之具體、確切事證，而祇係因電腦查詢得知被告有毒品前科而單純主觀懷疑被告有犯罪嫌疑，堪認被告係於警方尚未有相當客觀跡證足以合理可疑被告有施用或持有毒品犯行前，即於上開盤查時、地向警方供認其「有」施用毒品，並主動交出甲基安非他命1包及吸食器1個，復於警詢中坦承本件施用甲基安非他命犯行，而願接受裁判之情，至為明灼，自已符合自首要件，考量其勇於面對司法，非無悔悟之心，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷改判之理由：原審以被告涉有施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告既於犯罪未發覺前即自首而接受裁判，核與自首要件相符，原審漏未審酌，容有違誤，被告執此提起上訴，為有理由。故原判決既有上述可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、科刑：㈠量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑事制裁之處遇程序，本應知所警惕，猶漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡其素行、犯罪後坦承犯行之態度、五專畢業之智識程度、生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡從刑：
⒈扣案如附表編號1所示甲基安非他命1包（驗前毛重0.8640
公克，驗前淨重0.6060公克，因鑑驗取樣0.0002公克，驗餘淨重0.6058公克），係查獲之第二級毒品，業經鑑驗屬實，有前揭毒品鑑定書在卷可參，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。
⒉扣案如附表編號2所示甲基安非他命外包裝袋1只，係用於
包裹如附表編號1所示甲基安非他命，防其裸露潮濕，及便於持有攜帶，復經鑑定機關將該外包裝袋與甲基安非他命分別秤重，堪認可與甲基安非他命析離，而該外包裝袋與扣案如附表編號3所示吸食器1個均為被告所有供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，此經被告供承明確（見偵查卷第5頁、第35頁反面、本院卷第32頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，均予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。
中華民國104年10月16日
刑事第二十三庭審判長法官劉安榕
法官鄭凱文法官陳佳君上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李真萍中華民國104年10月19日附表：
┌──┬────────────────────┬──┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼────────────────────┼──┤│1│甲基安非他命（驗餘淨重零點陸零伍捌公克）│壹包│├──┼────────────────────┼──┤│2│甲基安非他命外包裝袋│壹個│├──┼────────────────────┼──┤│3│吸食器│壹個│└──┴────────────────────┴──┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。