裁判字號：臺灣花蓮地方法院96年訴字第128號民事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：確認土地抵押權不存在等
臺灣花蓮地方法院民事判決96年度訴字第128號原告丙○○
甲○○共同訴訟代理人乙○○被告丁○○訴訟代理人 余道明 律師上列當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，本院於民國96年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附件起訴狀及民事證據聲明狀所載。並補稱：訴外人 劉桂宏 在民國89年1月間向訴外人 陳盛泉 （新鑫股份有限公司負責人）借款新台幣（下同）70萬元，作為其車禍事故損害賠償金，由訴外人乙○○、 林金花 及原告甲○○擔任保證人，含利息總共由劉桂宏及三位保證人簽發面額各為25,700元之本票36張，並同時簽發面額925,200元之本票1張交付給陳盛泉，借款時陳盛泉詢問我有無土地可供擔保，我就將坐落花蓮縣○○鄉○○○段684、683地號土地（原告甲○○所有）及其上建物建號7號、門牌號碼花蓮縣秀林鄉崇德100之8號房屋（原告丙○○所有，下稱系爭不動產）之所有權狀押在新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司），並交付原告甲○○的印鑑證明及身分證正本，後來去設定抵押權我們都不知情。爰依通謀虛偽意思表示，主張抵押權設定之物權行為無效請求如訴之聲明第1項，並主張抵押權所擔保之債權已因清償而不存在，提起確認之訴請求如訴之聲明第2項，因抵押權設定無效，請求如訴之聲明第3項。並聲明：⒈確認系爭不動產於89年2月1日為被告設定本金最高限額925,200元、存續期間自89年1月29日起至89年7月28日止之抵押權（下稱系爭抵押權）設定之物權行為無效。⒉確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒊被告應協同原告向地政機關辦理系爭抵押權之塗銷登記手續。
二、被告則以：㈠乙○○於89年1月間向被告購買車號00000號貨車，因乙○○
無自備款，遂以借款方式向被告借貸40萬元，及乙○○前因車禍賠償對造30萬元，亦為被告先前借貸之，二者合計70萬元，雙方約定利息為年息百分之19點11，分3年36期償還，每期還款25,700元，以上本利合計925,200元，並以系爭不動產設定系爭抵押權，乙○○並交付發票人為乙○○、林金花、劉桂宏及原告甲○○、面額25,700元之本票36張及面額925,200元之本票1張。
㈡詎乙○○僅於89年3月支付第1期款25,700元後，即未再支付
。被告為訴外人省聯通運有限公司（下稱省聯公司）之負責人，乙○○之貨車車號00000、KZ711號都靠行在省聯公司。
嗣89年10月間乙○○將其所有車號00000號車出售，扣除此車靠行期間由被告代墊之稅金、保險、行費等費用，尚餘190,116元，被告遂將之抵銷系爭欠款，90年3月間，乙○○再將車號00000號貨車出售，惟該車之出售款無法抵帳，款項先還給動產擔保人新鑫公司。被告將乙○○靠行期間所欠之一切費用結算，經抵銷後乙○○尚欠被告559,762元。依乙○○所欠之本金加計92年以後年息百分之19點11之利息，合計亦逾被告於執行程序中所主張之債權925,200元。原告尚在鈞院對被告提起其他訴訟，案號為96年度訴字第91號，請鈞院查明原告有無重複起訴等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，民事訴訟法第253條定有明文。本件原告於96年1月16日提起本件訴訟，復於96年8月14日對被告另提起債務人異議之訴，請求撤銷本院95年度執字第2604號強制執行事件之執行程序，經本院以96年度訴字第91號事件受理等情，此經本院調閱該事件卷宗核閱無誤，前開債務人異議之訴事件之訴訟標的法律關係為異議權，與本件原告依上述法律關係主張顯然不同，是二事件並非同一事件，原告並無重複起訴，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：花蓮縣○○鄉○○○段684、683地號土地為原告甲○○所有，花蓮縣○○鄉○○○段7建號、門牌號碼花蓮縣秀林鄉崇德100之8號房屋為原告丙○○所有。上述不動產上均設定登記日期89年2月1日、權利人為被告、債權額925,200元、存續期間自89年1月29日至89年7月28日、債務人甲○○、林金花、乙○○、劉桂宏之抵押權（即系爭抵押權）。原告所提土地及建物登記簿謄本為真正（本院卷65至70頁）。
五、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠原告主張系爭抵押權設定之物權行為為通謀虛偽意思表示而無效，是否有理？㈡原告主張系爭抵押債權已因清償而消滅，是否屬實？㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？茲審酌如下。
六、按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上字第316號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。本件原告主張系爭抵押權設定為兩造通謀之虛偽意思表示，當係有利於其本人之事實，而此事實又為被告所否認，原告即應就此事實，負舉證之責任。查：原告就此事實，固提出附條件買賣契約書、車輛買賣契約書、和解書等，主張其係向新鑫公司借款，而非向被告借款云云，惟該附條件買賣契約書經被告否認真正，且原告所提其餘文書如車輛買賣契約書、和解書等，均與其所主張之前述事實無涉，文書之真實性亦為被告否認，原告對上開私文書為真正均未能舉證證明，此外，原告復無從舉證證明兩造就系爭抵押權設定為非真意之合意，依據前述說明，即難信原告主張為真實，則其依通謀虛偽意思表示請求確認系爭抵押權設定之物權行為無效，自屬無據。
七、原告一方面主張其向新鑫公司之負責人陳盛泉借款70萬元云云，另方面又主張其已清償系爭抵押權所擔保之債權（系爭抵押權權利人為被告，非陳盛泉），並提出記載「債權人姓名丁○○」之計算表（如本院卷20頁），引用之證物亦為被告擔任負責人之省聯公司總分類帳等，足見原告主張之事實前後已有矛盾，真實性已有可疑。又原告所提之計算表乃其自行製作，與其所提省聯公司總分類帳等文書均為被告否認真正，原告就上述私文書之真實性亦無從舉證證明，且其復未提出其他證據證明其已清償系爭70萬元借款債務，顯見原告就其主張已清償之事實無從舉證實說，縱依被告自承之事實，認系爭借款尚積欠本金559,762元，惟加計利息亦逾系爭抵押權登記之債權額925,200元，故原告以債權經清償為由，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自屬無稽。原告前述主張（兩造通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，及系爭抵押權擔保之債權已因清償而不存在）既均無法證明，則其請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由。
八、從而，原告依通謀虛偽意思表示、債權已經清償等事由請求如其訴之聲明⒈至⒊所示，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年9月28日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官楊碧惠上列正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中華民國96年9月29日
法院書記 官紀龍年