裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第227號上訴人即被告 張赫文 上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院一０三年度審侵訴字第二０號，中華民國一０三年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第二三二二九號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因詐欺案件，由臺灣桃園地方法院以九十八年度桃簡字第四九六號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，並於民國九十八年七月二十八日易科罰金執行完畢。甲○○為已滿二十歲之成年人，於一０二年七月初某日，因工作而結識十四歲以上未滿十六歲之Ａ少女（八十七年０月某日出生，其真實姓名、年籍密封於偵查卷袋內代號0000－000000號，依兒童及少年福利與權益保障法第六十九條第二項及性侵害犯罪防治法第十二條第二項之規定，不得揭露，下以Ａ少女代稱），並於一０二年九月間成為男女朋友。詎甲○○明知Ａ少女當時為十四歲以上未滿十六歲之女子，性觀念未臻成熟，且無完全之性自主同意能力，竟基於對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯意，各於如附表編號一至四所示之時間，均在其桃園縣桃園市○○街○○○巷○弄○○○○號四樓住處房間內，各經徵得Ａ少女之同意而未違反Ａ少女之意願，先後四次以其陰莖插入Ａ少女陰道之方式，對Ａ少女為性交行為四次。嗣於一０二年十月十日上午七時許，Ａ少女之父親（真實姓名、年籍密封於偵查卷袋內代號0000－000000Ａ號，下以Ａ少女之父代稱）發現Ａ少女不在家中又未接電話，其後於接獲Ａ少女電話表示正外出工作而前往Ａ少女工作地點查看，發現Ａ少女未在店內，遂起疑心並於一０二年十月二十日查看Ａ少女手機ＬＩＮＥ聊天內容後，始查悉上情。
二、案經被害人Ａ少女之法定代理人Ａ少女之父訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，嗣經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢及偵查時、原審及本院審理中所為之自白，均有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於警詢及偵查時、原審及本院審理中之自白，被告甲○○於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據，我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年七月二日審判筆錄第四頁），則被告甲○○前揭自白，既均出於任意性供述，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、證人即被害人Ａ少女於偵查中之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。又證人應命具結，但未滿十六歲者，不得令其具結。刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款亦有明文。經查：被害人Ａ少女於偵查中向檢察官所為證述，係檢察官以證人之身分而為訊問等事實，此有臺灣桃園地方法院檢察署一０二年十二月十日訊問筆錄在卷可稽（詳偵字第二三二二九號卷第三三頁至第三五頁），然因被害人Ａ少女於偵查時未滿十六歲，經檢察官訊問其年齡後，認依法不得令其具結，是證人即被害人Ａ少女於偵查中向檢察官所為之陳述，除衡諸其陳述時之外在環境及就卷證形式觀察該陳述情形，並無顯有不可信之情況外，且被告甲○○於本院審理時復表示對於上開證人即被害人Ａ少女於偵查中所為之陳述沒有意見，同意作為證據而明示有證據能力等語（詳本院一０三年七月二日審判筆錄第二頁），是上開證人即被害人Ａ少女於偵查中所為之陳述，自具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告甲○○於本院審理時均陳明沒有意見，同意作為證據等語（詳本院一０三年七月二日審判筆錄第二頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，上開證據資料均有證據能力。至本院其餘憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○迭於警詢（詳偵字第二三二二九號卷第五頁至第六頁）及偵查時（詳偵字第二三二二九號卷第三八頁至第三九頁）、原審（詳審侵訴字第二０號卷第十六頁背面、第十九頁至第二十頁）及本院審理中（詳本院一０三年七月二日審判筆錄第五頁）均坦承不諱，核與被害人Ａ少女於警詢時（詳偵字第二三二二九號卷第八頁至第十頁）及偵查中（詳偵字第二三二二九號卷第三三頁至第三五頁）之證述，及告訴人Ａ少女之父於警詢中陳述就如何發現被害人Ａ少女遭性侵害之過程等內容（詳偵字第二三二二九號卷第十一頁）情節均相符，並有被害人Ａ少女指認被告甲○○之相片影像資料查詢結果（詳偵字第二三二二九號卷第十二頁）、被害人Ａ少女繪製之被告甲○○房間擺設位置圖（詳偵字第二三二二九號卷第十三頁）、ＬＩＮＥ通話內容擷取畫面（詳偵字第二三二二九號卷第十四頁至第二五頁）、性侵害案件專用代號與真實姓名對照表、性侵害案件驗證同意書、衛生福利部桃園醫院開立之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（詳偵字第二三二二九號不公開卷證物袋內）等附卷可稽，綜上所述，足見被告甲○○前揭任意性自白，核與事實相符，本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查被害人Ａ少女係000年0月0出生，於案發當時尚未滿十六歲，故核被告甲○○先後四次對於被害人Ａ少女為性交犯行所為，均係犯刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。末查兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，而刑法第二百二十七條第三項之罪，係以被害人年齡為十四歲以上尚未滿十六歲者為其處罰之特殊要件，即該罪係就被害人為十四歲以上未滿十六歲之少年所設之特別處罰規定，依上開兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項但書之規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地。末查被告甲○○前曾因詐欺案件，由臺灣桃園地方法院以九十八年度桃簡字第四九六號刑事簡易判決判處有期徒刑二月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，於九十八年七月二十八日易科罰金執行完畢等情，有被告甲○○臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告甲○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案所示之四個犯行，均係為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。被告甲○○所犯前開四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審詳為調查後，認被告甲○○犯罪事證明確，適用刑法第二百二十七條第三項、第四十七條第一項、第四十一條第三項、第八項（原審漏載）、第五十一條第五款，並審酌被告甲○○既明知被害人Ａ少女係十四歲以上未滿十六歲之女子，思慮未臻成熟，仍與之為性交行為，雖未違背被害人Ａ少女之意思，仍對於被害人Ａ少女之身心健康與人格發展有不良影響，所為實不足取，且告訴人即被害人Ａ少女之父表示，被告甲○○於案發後，仍不理會其告誡而接觸被害人Ａ少女，認為被告甲○○雖坦承但無悔意等節，有告訴人Ａ少女之父陳述意見狀一份附卷可稽（詳審侵訴字第二０號不公開卷第三頁至第四頁），再兼衡被告甲○○之素行、犯罪動機、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，乃分別就被告甲○○所犯四罪，各量處有期徒刑四月，並定應執行有期徒刑一年等，本院認原審認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告甲○○不服原審判決提起上訴意旨略以：案發後係告訴人Ａ少女之父拒絕與被告甲○○和解，請求法院傳喚告訴人Ａ少女之父並達成和解，另原審定應執行之刑一年應屬過重，為此提起上訴云云（詳被告甲○○一０三年五月三十日刑事上訴理由狀），惟本院已經傳喚告訴人Ａ少女之父，然告訴人Ａ少女之父並未到庭，且於本院於審理前再次向告訴人Ａ少女之父確認是否到庭，告訴人Ａ少女之父亦向本院表達與被害人Ａ少女均不願到庭，此有本院一０三年七月二日刑事報到單及本院一０三年六月二十三日公務電話紀錄、一０三年六月三十日公務電話紀錄在卷可稽，本院經審酌刑法第二百二十七條第三項之妨害性自主罪，除係侵害生理及心智發育未臻成熟，對於性行為欠缺健全之意思決定能力之未滿十六歲女子外，復使父母、監護人等對於少女之保護教養權受侵害，實無法強令亦屬被害人之告訴人Ａ少女之父到庭，並勉強告訴人Ａ少女之父與被告甲○○達成和解；另按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告甲○○係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，而前述罪名其最輕即應量處有期徒刑二月，再依刑法第四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，原審僅各量處有期徒刑四月，並定應執行有期徒刑一年，自難認有何量刑過重之嫌，足見本件被告甲○○之上訴均無理由，自應予以駁回。末查本案被告甲○○所犯係最重本刑為七年以下有期徒刑之罪，雖不合於刑法第四十一條第一項得易科罰金之要件，惟因被告甲○○所犯各罪之宣告刑均為有期徒刑四月，而為有期徒刑六月以下，並經定應執行刑為有期徒刑一年，依刑法第四十一條第三項、第八項規定，得以提供社會勞動六小時折算有期徒刑一日而易服社會勞動，然被告甲○○得否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，應為將來案件確定時檢察官如何執行之權責，並非法院裁判量刑事項，是被告甲○○於上訴理由狀內請求本院於裁判主文內諭知准予被告甲○○易服社會勞動乙節，無從准許，自應由被告甲○○於本案確定後向執行檢察官請求，本院無從置喙，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國103年7月16日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官郭惠玲法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂修毅中華民國103年7月16日附表：
┌──┬────────────────┐│編號│犯罪時間│├──┼────────────────┤│一│一０二年九月十九日後至一０二年九│││月二十六日間某日上午│├──┼────────────────┤│二│一０二年九月二十六日後至一０二年│││十月初間某日上午│├──┼────────────────┤│三│一０二年十月初某日至一０二年十月│││十日間某日上午│├──┼────────────────┤│四│一０二年十月十日清晨五時許至同日│││上午十時許間之某時│└──┴────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。