裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3124號刑事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3124號上訴人即被告 韋永欣 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1261號，中華民國103年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第3992號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
韋永欣犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因（驗餘淨重0.011公克）沒收銷燬之，盛裝上開毒品之外包裝袋壹只、注射針筒貳支、磅秤壹個均沒收。
事實
一、韋永欣前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以91年度毒聲字第4168號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年1月22日出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於92年1月24日以91年度毒偵字第2097、2459號為不起訴處分確定。復於同年間因違反職役職責案件，經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年10月8日釋放出所，並由國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官以92年度中檢字第34號為不起訴處分。同年間再因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院以92年度台裁字第14
1號裁定令入戒治處所施以強制戒治，此次施用毒品犯行並經起訴，而由國防部中部地方軍事法院以92年度台審字第32
5號判處有期徒刑10月，經提起上訴後，由國防部高等軍事法院高雄分院駁回上訴確定，上開二罪經裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於94年11月3日縮刑期滿執行完畢。另於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第1702號判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣6萬元確定（下稱甲案）。復分別於94年、95年間因施用第二級、第一級毒品案件，經同院分別以95年度簡字第1063號及95年度訴字第2022號分別判處有期徒刑4月、10月確定（下稱乙案、丙案），嗣經減刑為有期徒刑2月、5月，並與上開甲合併定應執行刑為有期徒刑3年5月，甫於97年12月
1日縮短刑期假釋出監，假釋中併付保護管束，保護管束期滿日為98年11月20日，嗣因在假釋中另犯罪，其前開假釋經撤銷，應執行殘刑9月16日。98年間，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第4013號分別判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定（下稱丁案）；再因施用第一、二級毒品案，經同院以98年度訴字第4500號判處有期徒刑8月、8月、5月、5月，應執行有期徒刑
1年10月確定（下稱戊案）；復因詐欺案件，經同院以99年度簡字第1052號判處有期徒刑3月確定（下稱己案）；又因轉讓毒品案件，經同院以98年度易字第1424號判處有期徒刑
4月確定（下稱庚案）；再因施用第二級毒品案件，經同院以98年度簡字第6435號判處有期徒刑5月確定（下稱辛案）；上開丁、庚、辛案經同院合併定應執行有期徒刑1年5月，嗣上開丁、戊、己、庚、辛等案件，經同院以99年度聲字第2708號裁定應執行有期徒刑2年確定，與上開殘刑接續執行，於102年5月17日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因違反保護管束事項，遭撤銷假釋，剩餘殘刑7月5日尚未執行完畢（於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年5月29日凌晨1時至5時間之某時，在新北市○○區○○街○○號居所，以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣警方因販賣毒品案件，於103年5月29日7時50分許，前往韋永欣上址居所執行搜索，扣得海洛因1包（驗餘淨重0.011公克）及其所有供其施用上開毒品所用之注射針筒2支、磅秤1個，經韋永欣自首而悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第
一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；又修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨）。查被告有起訴書事實欄所載施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒期滿釋放後，確於「5年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，依前開說明，被告既已在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內再犯施用毒品罪，本件自應由檢察官逕行起訴。
二、證據能力方面本判決下列所引用之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由被告於本院準備程序及審理時對上開事實均坦承不諱（本院卷第49頁、第55頁），且被告為警採集之尿液經送檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年6月10日尿液檢體編號E0000000號濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表（代碼：E0000000號）各1份在卷可稽（偵卷第40頁、第44頁、第46頁、原審卷第66頁、第67頁）；並有扣案之白色粉末1包及被告所有供其施用第一、二級毒品所用之注射針筒2支、磅秤1個扣案可證，且上開白色粉末經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出海洛因成分（淨重0.0130公克，取樣0.0020公克，餘重0.0110公克），有該中心103年6月17日毒品鑑定書
1份在卷可證（偵卷第42頁、第47頁，原審卷第38頁）；另本件被告係自首，如下述，亦經證人即承辦警員 張喬凱 到庭證述屬實（本院卷第56頁反面至第58頁反面）。足見被告上開自白確與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪的理由㈠海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1、2款所稱之第一、二級毒品，核被告施用海洛因及甲基安非他命所為，係分別犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷。起訴書雖認被告所犯施用第一、二級毒品2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。惟被告於原審審理時，自承被查獲該次施用毒品案件係基於同時施用海洛因及甲基安非他命之犯意，以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（原審卷第40頁反面），且依卷內資料並無其他事證足以認定被告係分別於不同時間施用海洛因及甲基安非他命，起訴書容有誤會，併予敘明。
㈢本件警方前往被告上開住處搜索，係因被告販賣毒品，而非
被告施用毒品，且於被告自承施用毒品前，警方不知被告有施用毒品情事，以上業據證人張喬凱證述在卷：「（問：你們在103年5月29日有持搜索票搜索，搜索的案由還記得嗎？）毒品危害防制條例。」、「（問：是販賣毒品，還是施用毒品？）販賣。」、「（問：〈（提示103年度毒偵字第3992號卷第2頁至第7頁〉現場有搜到海洛因1包、注射針筒2支、磅秤1個，這些是被告交給你們的，還是你們搜出來的？）他告訴我們說：『東西在那裡』，然後我們去把它拿出來。」、「（問：後來你們問被告有沒有施用毒品，他講：『有』對不對？）是。」、「（問：在被告講有施用毒品前，你們根本不曉得？）對。」、「（問：是被告講有施用毒品，你才知道被告有施用毒品，是否如此？）對，是。」、「（問：這個案件被告在103年5月29日施用毒品的事情，你怎麼知道的？）被告自己陳述。」、「（問：被告主動跟你講嗎？）是。」等語（本院卷第56頁反面至第58頁反面）。可見被告確係對於未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由⒈如前述，本件被告係自首，原審未及審酌，尚有未洽。
⒉被告以上開⒈之理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由⒈審酌被告國中肄業之智識程度（毒偵卷第4頁），前經觀察
、勒戒之矯治程序，經檢察官為不起訴處分後，仍有多次施用毒品前科（有本院被告前案紀錄表在卷可憑），竟不知警惕，再犯本件施用第一、二級毒品，顯見其自制力不佳，兼衡其施用毒品之手段、次數、犯後坦承犯行之態度，暨施用毒品係自戕行為等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。⒉扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.011公克），係屬第一級毒品
，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案盛裝上開毒品之外包裝袋1只、注射針筒2支、磅秤1個，均係被告所有，供其為本件施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第40頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
三、刑法第11條、第55條、第62條前段、第38條第1項第2款。本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國103年12月30日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國103年12月30日附錄本件論罪科刑之法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。