裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第2611號民事判決
裁判日期：民國112年02月01日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣臺中地方法院民事判決110年度訴字第2611號原告 林貴美 訴訟代理人 石育綸 律師被告 陳秀霞 訴訟代理人 張繼圃 律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，本院於民國111年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國110年8月5日以贈與原因而登記為坐落臺中市○○區○○段○0000○00地號土地（面積95平方公尺、權利範圍全部）及同段第1962建號建物（權利範圍全部，門牌號碼為臺中市○○區○○街000巷00號；下稱系爭房地）之所有權人。系爭房地之原告前手所有權人即訴外人 陳周美珠 （為原告配偶之母親）前於104年3月25日以共同擔保對被告（陳周美珠為被告之母親）之104年3月20日新臺幣（下同）500萬元金錢消費借貸債務為由而將系爭房地設定普通抵押權登記予被告（即如附表所示，下稱系爭抵押權），然經原告向陳周美珠確認，陳周美珠並未於104年03月20日向被告借款系爭500萬元。則系爭抵押權登記並無任何擔保債權存在，抵押權失所附麗，自屬無效。被告迄今仍未塗銷系爭抵押權登記，已妨害原告對於系爭房地所有權之行使。為此，原告基於系爭房地所有人之地位，依民法第767條第1項中段之物上請求權法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記。並聲明：被告應將系爭房地即附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠兩造之原生家庭經濟狀況並不富裕，被告因此自16歲時起即
被迫出外自立更生，每月資助家中至少30,000元至50,000元不等之金額，逢年過節更是加碼資助金額，迄至104年間，陳周美珠因自覺長年拿取被告資助之金額甚多，本有意將系爭房地過戶予被告以償被告資助之金額，惟被告因認系爭房地為陳周美珠之養老處所，故而商議改以設定系爭抵押權之方式處理。
㈡原告與原告丈夫 陳俊廷 所居住之另一房地、系爭房地，前者
約係於65間由被告父親 陳木生 擔任名義人以約40多萬元購入，後者則係於70幾年間以約150萬元興建而成，然前開兩筆金額均係由被告所出資，當時被告父親陳木生之職業為漁夫，本無固定之收入，而被告母親陳周美珠係在67年間始有工作而投保，每月所得亦僅約4,000餘元，故以被告雙親之資力，實無可能於短短10年間購入上開兩間房地，均為被告提供金錢所購買。被告既有出資協助陳木生及陳周美珠購入上開兩間房地，以當時價值總計約2,000,000元。被告約自66年即16歲起外出工作，結算至104年止，總計約38年，每月均拿取3萬元至5萬元予陳周美珠以資助家中開銷，則以每月約3萬元計算，金額約為1368萬元，兩者相加即已達約1568萬元，被告衡酌與陳周美珠間之親情關係，最後協議以系爭500萬元為作為系爭抵押權之擔保債權總金額，系爭抵押權確有抵押債權存在。原告對被告之本件請求，為無理由。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
三、法院之判斷：㈠下列事實，有系爭房地之所有權狀、土地及建物登記謄本、
異動索引資料、系爭抵押權設定登記申請資料及陳俊廷、被告之年籍資料在卷可按，且為兩造所不爭執，堪認屬實：
⒈原告之配偶即訴外人陳俊廷，為被告之弟；訴外人陳木生、
陳周美珠則為陳俊廷、被告之父親、母親。⒉陳周美珠於104年3月25日以共同擔保對被告之104年3月20日5
00萬元金錢消費借貸債務為原因而將其所有之系爭房地設定普通抵押權登記予被告（即系爭抵押權，詳如附表所示）。
⒊原告嗣於110年8月5日以贈與原因而登記為系爭抵押權之所有
權人（即陳周美珠於110年8月5日將系爭房地移轉所有權登記予原告）。
㈡所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767條
第1項中段所明定。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
進一步言，一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，當事人為借款債務設定一般抵押時，不得因已為設定抵押權登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（參見最高法院103年度台上字第393號、107年度台上字第2193號民事裁判，亦同此旨）。又不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第867條但書之規定，其抵押權不因此而受影響。於此情形，該受讓不動產之他人主張該普通扺押權所擔保之消費借貸債權並未發生，依前開說明，自應由抵押權人就該擔保債權即：消費借貸意思合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。本件原告主張被告對陳周美珠並無系爭抵押權所擔保之系爭500萬元消費借貸債權存在，依前開說明，抵押權人即被告對於系爭抵押權設定登記時，系爭抵押權所擔保之債權即：被告與陳周美珠間確有系爭500萬元之消費借貸意思合致及借款業已交付之有利於己事實，負舉證責任。經查：
⒈被告雖以前詞置辯，並舉陳周美珠之勞保投保資料（見本院
卷第167、168頁），及證人 陳秀分 、 黃玉堂 、 周陳素美 本院審理時之證言為證。為原告所否認。且查：
⑴兩造之妹即證人陳秀分本院審理時結證：被告拿錢回家時
，沒有指明要給誰，第一被告說要給家用，再來就是家裡的還款，就是每期的房屋貸款，被告拿錢回家後家境慢慢有改善；被告並沒有說這些錢是借給家裡用的，就是給家裡的；被告拿錢回家時沒有說是要借給陳周美珠或陳木生，就是拿回家用的等語（見本院卷第279、280頁）。則就被告拿錢回兩造父母親家裡之原因，自難認陳周美珠、被告間有何基於消費借貸意思合致而交付金錢之情事。
⑵兩造父母親之友人即證人黃玉堂本院審理時結證：我和被
告的父母認識一、二十年；陳周美珠說被告年輕時賺錢都拿回家給她（即指陳周美珠自己），賺的錢都拿回家裡；陳周美珠沒有說向被告借錢，陳周美珠是說被告年輕時賺的錢常常拿回家；設定抵押權500萬元是陳周美珠講的，陳周美珠只有跟我說辦抵押500萬元，其餘我不曉得；陳周美珠沒有告訴我這500萬元是向被告借的，陳周美珠是說虧欠被告，至於陳周美珠、被告的金錢往來，我不清楚等語（見本院卷第281至283頁），顯見縱使被告曾有交付陳周美珠金錢，除無從認定該等金錢係被告貸與陳周美珠之借款外，亦無從認定系爭抵押權設定之原因確係基於陳周美珠、被告間之消費借貸意思合致而來，甚為明確。⑶陳周美珠之弟之配偶即證人周陳素美本院審理時雖證稱：
陳周美珠以前家境不好，中和街及另一間房子都是被告把賺的錢拿回家買的；陳周美珠說被告拿錢回來，有時候說拿十萬或幾萬元回來；陳周美珠曾經有說自己向被告多少借一點錢，但陳周美珠說借多少錢，時間太久，這部分我記不清楚等語，惟證人周陳素美本院審理時同時結證：陳周美珠有跟我說過被告拿比較多的錢回來，陳周美珠也有說其他的女兒也有拿錢回來，但拿比較少；陳周美珠有把房子設定抵押給被告的事情跟我說，陳周美珠是設定完後跟我說的，陳周美珠說被告付出很多，陳周美珠叫被告去設定房子，陳周美珠怕兒子陳俊廷拿這間房子去借錢等語（見本院卷第284至286頁）。則在陳周美珠擔憂陳俊廷以系爭房地對外借款之情形下，縱使陳周美珠先前曾有向被告多少借一點錢，顯難認該等金錢與設定系爭抵押權之原因確有關聯，於此情形，自無從逕認陳周美珠、被告間係基於消費借貸意思合致而設定系爭抵押權。
⑷再者，依前揭卷附陳周美珠之勞保投保資料（即自67年3月
24日起投保勞保，期間自74年12月2日起至91年7月24日勞保退保該段期間之勞保投保單位為大臺中營造業職業工會，又最初投保勞保之月投保薪資最初為2,640元、最後於91年7月1日起之月投保薪資為31,800元），顯無從依此認定陳周美珠是否須向被告借款。且就陳周美珠、陳木生有無能力購買被告所述二間房地部分，被告聲請調閱自65年起至77年間之陳周美珠、陳木生二人郵局、梧棲農會帳戶存款明細資料部分，已逾電腦存檔期限、當時未資訊化而無法查詢該等存款明細資料乙節，有中華郵政股份有限公司111年3月30日復本院函、梧棲區農會111年3月28日復本院函在卷可按（見本院卷第171、175頁），自難為有利被告之認定。況且，證人陳俊廷事後自陳周美珠處聽聞設定系爭抵押權之原因為：陳周美珠並無向被告借款之情事，亦據證人陳俊廷本院審理時結證在卷（見本院卷第292頁）。此外，被告對於系爭抵押權所擔保之債權即：其與陳周美珠間確有系爭500萬元之消費借貸意思合致，及被告交付陳周美珠之金錢亦係基於該消費借貸意思合致而為交付之有利於己事實，復未提出其他證據證明以實其說，自無從為有利被告之認定。
⒉綜上，本件既無從認定被告對陳周美珠確有系爭抵押權所擔
保之系爭500萬元消費借貸債權存在，依前開說明，系爭抵押權即失所附麗，縱有系爭抵押權登記，亦屬無效。則被告迄今仍未塗銷系爭抵押權登記，業已妨害原告對於系爭房地所有權之行使，堪以認定。準此，原告基於系爭房地所有人之地位，自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告將系爭抵押權登記塗銷，亦堪認定。
㈢綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之物上請求權法律
關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記（即將附表所示不動產之抵押權登記予以塗銷），為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條。中華民國112年2月1日
民事第七庭法官何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中華民國112年3月10日
書記官顏伶純附表：
土地、建物坐落權利種類設定權利範圍抵押權共同擔保金額抵押權登記原因、日期、收件字號抵押權人及其債權額比例臺中市○○區○○段○0000○00地號土地（面積95平方公尺）普通抵押權全部（1分之1）新臺幣500萬元登記原因：設定、登記日期：民國104年3月25日、登記字號：普登字第032260號陳秀霞（債權額比例：全部）臺中市○○區○○段○0000○號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○街000巷00號）普通抵押權全部（1分之1）