臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第17號
上訴人
即被告 詹子儀
選任辯護人 呂思頡 律師
張方俞律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 彰化 地方法院113年度訴字第659號中華民國113年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度少連偵字第188號、第179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案之手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、乙○○（原名： 詹緁 語）與不詳姓名年籍綽號「失物招領」之成年人均明知 愷他 命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。緣謝○○於民國112年6月23日或24日，詢問乙○○之弟詹○○(未滿18歲，姓名年籍資料詳卷，另由臺灣彰化地方法院移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查中)購買愷他命事宜後，再由少年詹○○提供乙○○之聯絡方式予謝○○，謝○○與乙○○以電話聯絡後，乙○○與「失物招領」之人竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，與謝○○約定交易愷他命1小包（約供以香菸施用2支之份量），價格為新臺幣(下同)3,500元，交易地點為彰化縣鹿港鎮某倉庫（地址詳卷），乙○○即於同日晚上某時許，駕車搭載詹○○至臺中市東區某國小向「失物招領」拿取愷他命1小包後，再至彰化縣鹿港鎮某倉庫（少年施○○之住居地，地址詳卷）交付上開愷他命1小包與謝○○，並向謝○○收取價金3,500元，再返回上開國小將前揭收取之價金交付與「失物招領」，而與「失物招領」之人共同販賣第三級毒品愷他命以牟利。嗣經謝○○因另案轉讓偽藥予少年施○○為警查獲，並經警於112年6月26日凌晨0時16分許扣得摻有上開所購買愷他命之香菸1支（送驗結果含有第三級毒品愷他命成分），復經警於112年9月12日上午10時許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至臺中市○○區○路○○街0號2樓之5（Ｂ室）乙○○租屋處執行搜索，扣得乙○○所有供與謝○○聯絡購買事宜所用之之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而悉查上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。查證人謝○○、詹○○、施○○警詢時之陳述，屬審判外之陳述，屬傳聞證據，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人查於本院準備程序爭執全部證人警詢時陳述之證據能力（見本院卷第106頁），謝○○、詹○○、施○○等人於警詢時之陳述均無法定傳聞法則例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，其等之陳述均無證據能力。
㈡復按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者不得令其具結外，應命具結，同法第186條第1項亦有明定。此乃為擔保證人據實陳述，以確保司法權作用之正確性而設；核與證據傳聞法則固屬確保陳述正確性之規定，但旨在保障被告反對詰問權及符合直接審理與言詞審理主義之情形不同。是被告以外之人於審判外向法官所為供述，茍未依法具結，原則上無證據能力，惟被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力（最高法院111年度台上字第3919號判決意旨參照）。查證人詹○○於112年9月12日偵查中應訊時未滿16歲無需具結，然其係以被告而非以證人身分應訊（見他卷第167至171頁），其未經具結向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，係被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序中爭執全部證人於偵查中證述之證據能力等語（見本院卷第106頁），經核證人詹○○業於原審審理中到庭證述，其於偵查中上開陳述尚非為證明被告犯罪事實之存否所必要者，不具「必要性」，而無證據能力。
㈢再按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。查證人施○○、謝○○係經檢察官依證人身分訊問，其中施○○因其未滿16歲，經檢察官諭知無庸具結惟仍需據實陳述等情（見他卷第109至111頁），且其證述業經原審及本院審理中提示調查；另證人謝○○經具結以擔保其陳述之真實性，復無證據顯示其等係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且其等於偵查中之證述，亦經原審及本院審理中提示調查，證人謝○○復於原審到庭證述並經交互詰問，依上說明，證人施○○、謝○○於偵查中的證述，均經法院合法調查，而具有證據能力。被告及其辯護人於本院準備程序中爭執全部證人（即含證人施○○、謝○○）於偵查中證述之證據能力云云（見本院卷第106頁），自無可採。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官認均有證據能力，另被告及其辯護人均表示僅爭執證明力等語（見本院卷第106頁），而不爭執證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。
㈤復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人於本案皆未爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告乙○○固坦承有將第三級毒品愷他命1包交付予謝○○，並向其收取3,500元等事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：謝○○是其弟詹○葦的好朋友，其才幫他拿的；其跟詹○葦從小感情很好，他拜託的事情其會盡量去做，其怕不去幫謝○○拿會造成弟弟詹○○與謝○○間有嫌隙，看在詹○○的份上去幫謝○○；其和「失物招領」是朋友，有跟其說他在賣這個，謝○○透過詹○葦問的時候，其就想到「失物招領」，其有把聯絡方式給他，但是沒有幫「失物招領」販售，其是讓他們自己去聯絡；其去臺中市之國小幫謝○○拿愷他命，是「失物招領」向謝○○報價3,500元，對方交付一小 包愷 他命給其，其拿到就交給謝○○，其也沒有打開過，謝○○將3,500元交給其，其將3,500元拿去該國小處，但其交付的人不確定是誰，過程中其並沒有獲利；並不是販賣云云。被告之辯護人則辯護稱：謝○○與詹○○為陣頭的好友，謝○○因有施用毒品的需要才透過詹○○認識被告，聯繫上被告後，被告有將「失物招領」的聯絡方式給謝○○，謝○○也與「失物招領」溝通完成交易毒品數量、金錢後，再與被告確認，被告如此好心的幫謝○○拿毒品，係因謝○○與詹○○是好朋友，詹○○又與被告2人相依為命長大，弟弟向姐姐要求，姐姐就盡量幫忙，也符合一般常理，尤其在雙親都不在的情形，弟弟依靠著姐姐長大，基於此情況下，被告才依照弟弟詹○○的朋友謝○○委託去幫謝○○向「失物招領」拿毒品，並將錢一併交付給「失物招領」，從中並未賺取任何獲利，也未將毒品拆開拿來施用，從頭到尾將拿到的毒品原封不動交給謝○○，也將3,500元原封不動交給「失物招領」，被告只是接受委託幫助謝○○拿毒品，謝○○與「失物招領」聯絡價格時，「失物招領」所報價格是3,500元，詹○○說當時在車上有看到過程，詹○○證述被告沒有將毒品拆開來，而且也是看到謝○○交3,500元給被告，被告確實將3,500元交給「失物招領」，沒有證據證明被告有獲利，被告為中間人的角色，且被告主觀上是幫助謝○○，是因為想要幫弟弟的忙，壓根沒有想到去販賣；若被告主觀上想要販賣，大可從3,500元裡抽500或1,000元當車馬費，或從毒品裡抽取部分讓自己施用，被告僅係幫助施用云云。經查：
㈠證人謝○○經由證人施○○之介紹而認識少年詹○○，進而取得被告乙○○之聯絡方式，由證人謝○○確認購買2支煙份量之愷他命1包及價格3,500元，並在約定交易地點後，再於同日晚上某時許，被告駕車搭載少年詹○○前往臺中市某國小拿取愷他命1小包後，再至彰化縣鹿港鎮某倉庫（詳卷），由被告將愷他命1小包交付與證人謝○○，並自證人謝○○處收取3,500元，再持上開款項返回上開國小；嗣謝○○因轉讓偽藥愷他命予少年施○○為警查獲，並經警扣得摻有上開所購買愷他命之香菸1支等情，業據證人即購毒者謝○○於偵查中及原審審理中證述明確（見他卷第113至115頁，原審卷第151至159、165至167頁），並有證人施○○於偵查中之證述、證人詹○○於原審審理中之證述（見他卷第109至111頁，原審卷第160至165頁）可參，復有通聯調閱查詢單、鹿港分局鹿港派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及照片、衛生福利部草屯療養院112年7月14日草療鑑字第1120700156號鑑驗書、臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片等（見他卷第61至63、75至83頁，少連偵字第188號卷第51、61至67、97至101頁）附卷可佐；此外，復有扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。
㈡被告雖辯稱其將「失物招領」的聯絡方式推給謝○○，因謝○○是透過其弟詹○○聯絡其，詹○○問其才說有「失物招領」這個人，其把這人推給他們，之後就由他們自己聯絡，其沒有參與；其僅係提供聯絡方式，讓他們自己去聯絡；詹○○把其聯絡方式給謝○○，其直接把「失物招領」的微信轉給謝○○，沒有參與交易價錢、重量等內容云云（見原審卷第78頁，本院卷第197、228頁）。惟被告於警詢時陳稱：一開始是其弟聯繫其有沒有菸，其問是要正常還是不正常的，他就有回答是不正常的，接著其弟就把謝○○的聯絡方式丟給其，然後其就再次詢問謝○○是否要菸，他說是，然後謝○○就問其價格，接著其就有去問在賣的人看菸是多少，對方說2:3500，就將此訊息轉知謝○○等語（見少連偵卷第12頁），謝○○有問其價格，其就問有在賣的人看是多少，對方說2:3500，就將此訊息轉知謝○○等語，在賣的人就是「失物招領」等語（見少連偵卷第176頁），其自承確有將交易訊息轉知謝○○之事實。證人謝○○於偵查中證稱：係在被查獲前3、4天前，由施○○幫其聯絡詹○○，然後與詹○○互加微信好友，向詹○○表示要購買愷他命，詹○○問其要購買多少，後來詹○○給他姐姐乙○○的微信聯絡方式，其與乙○○互加好友後，就跟乙○○說要香菸，乙○○就知道其要購買愷他命，並詢問其要購買多少的量，其表示2支菸的量，乙○○報價3,500元，後來約過1個多小時，乙○○與詹○○開一輛BMW白色車子到施○○家的倉庫，由乙○○將1包愷他命交給其，其當場交3,500元給乙○○等語（見他卷第113至115頁）；繼於原審審理中證稱：詹○○跟施○○說他姐姐有在賣毒品，其經由施○○得知此事，才詢問詹○○，詹○○將乙○○的聯絡方式給其；後來其有跟乙○○聯絡，乙○○報價3,500元，但是因為乙○○在開車，她說她聽不清楚，所以其改打詹○○的電話，當時乙○○就在詹○○旁邊，她也有講話，而其與詹○○聯絡時，詹○○有向乙○○確認價格，也是表示3,500元，其表示要購買後，詹○○就說他姐姐要先回去跟人家拿貨，可能會晚點到，其等就約在施○○家的工廠等待；大概等了3小時左右，乙○○跟詹○○一起開車來，還有另外兩個人其不清楚，乙○○跟詹○○都有下車，係由乙○○將愷他命交給其，愷他命係用夾鏈袋裝的，其將3,500元交給乙○○；其不知道他們要跟何人拿貨，也不知道是不是向「失物招領」之人拿毒品，交易當天乙○○係有給其一個她所稱賣家之人的微信聯絡方式，其有跟對方傳訊息，沒有見到人，但有問對方價格，對方也是說3,500元，也有說把錢交給乙○○，之前沒有提到這部分，係因為其忘記有這個賣家，且交易完成後就將他的聯絡方式刪除，其只記得實際見到面的人而已，而且交易愷他命的數量及金額3,500元主要還是跟乙○○聯繫等語（見原審卷第151至159、165至167頁），其明確證稱本件購買愷他命係經由施○○得知詹○○之姐（即被告）從事販賣毒品，遂透過詹○○取得被告之微信聯絡方式，並連繫被告欲購買2支菸的份量之愷他命，被告報價3,500元，嗣由被告交付其毒品愷他命1包並收取價金3,500元，且當天被告有給其賣家的微信聯絡方式，其有跟對方傳訊息，有詢問對方價格，對方也是說3,500元，並說把錢交給被告等情。證人詹○○於原審審理中證稱：其之前有先報一次價，後來有聯絡方式就直接叫謝○○聯絡被告；3,500元是其問姐姐（即被告）的，3,500元及兩支愷他命菸的量均是跟被告聯繫；被告交愷他命給謝○○，謝○○3,500元交給被告，其有一起去等語（見原審卷第164至166頁），證人詹○○亦證稱被告確有談論交易之金額、數量之事實。證人謝○○、詹○○就此部分證述互核相符，被告辯以其沒有參與交易價錢、重量等內容云云，顯與事實不符，不足採信。
㈢被告及其辯護人復以被告所為，僅係幫助施用第三級毒品愷他命，並不成立犯罪置辯，惟：
⒈按參與以意圖營利為主觀構成要件之犯罪者，縱僅其中部分正犯有此意圖或積極目的，倘其他正犯就該正犯主觀意圖或目的有所認識而無異見，則全部正犯彼此之主觀意思即具有一致性，自仍應同負其責而成立共同正犯。蓋形成同心一體犯意聯絡之共同正犯，彼此於規範評價上並非異心別體之他人，故其營利之意圖初無分為自己或為他人而有相異評價之必要，縱使犯罪結果僅具有此目的之部分正犯實際獲利，其他正犯在共同參與犯罪之評價上，亦無不同（最高法院110年度台上字第2004號判決意旨參照）。又共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為幫助犯（最高法院112年度台上字第2638號判決意旨參照）。
⒉證人謝○○於偵查中、原審審理中證述本件其購買愷他命係經由施○○得知詹○○之姐（即被告）從事販賣毒品，遂透過詹○○取得被告之微信聯絡方式，並連繫告知被告欲購買2支菸的份量之愷他命，被告報價3,500元，且約在施○○家的工廠交易，由被告交付其毒品愷他命1包並收取價金3,500元，且當天被告有給其一個她表示賣家之人的微信聯絡方式，其有跟對方傳訊息，有詢問對方價格，對方亦表明3,500元，並說把錢交給被告等情。證人詹○○亦證稱被告確有談論交易之金額、數量，且由被告負責交付愷他命與謝○○，價金3,500元亦由被告向謝○○收取等情，已如前述，且被告於偵查中供稱：其載詹○○去臺中市東區某國小前跟暱稱「失物招領」的男子拿毒品；其先跟「失物招領」拿愷他命之後交給謝○○，之後再去臺中將錢交給「失物招領」，謝○○拿錢給我們，我們把東西給他等情（見少連偵卷第175、176頁），顯見被告確有參與和毒品買方謝○○洽談毒品數量、價金，且由其負責交付毒品、收取買賣價金等情，堪認被告所為已屬販賣毒品罪構成要件之行為。
⒊又被告於原審審理中供稱：其完全不認識謝○○，他是其弟的朋友不是其朋友，不知道他的任何資料（見原審卷第81頁）；其和謝○○原本就不認識，是其弟推聯絡方式給其，兩人加好友，也不算朋友，只有該次聯絡（見原審卷第173頁）等語。證人詹○○於原審審理中證稱：其記得是施○○問其哪邊有取得毒品的管道，因為謝○○要買愷他命，其加謝○○的好友，然後就把被告的好友給他；其透過施○○認識謝○○，其記得是施○○向其詢問愷他命的事情時才認識；謝○○也不認識被告等語（見原審卷第160、161、163頁）。證人謝○○於原審審理中證稱：其透過詹○○認識被告；一開始是施○○介紹給其認識詹○○，詹○○跟施○○說他姊姊（即被告）有在賣藥，其跟他說不然其就直接問詹○○看看，其就直接問詹○○，到最後詹○○就說他直接給其姐姐連繫方式給其等語（見原審卷第151頁），可見被告與謝○○完全不認識，僅因謝○○為購買毒品經由其弟詹○○轉介前來詢問購毒事宜而接洽聯絡，衡情被告當無無端幫助不認識之人取得毒品施用；且依證人詹○○、謝○○上開證述，證人詹○○與謝○○亦非熟識，自無深厚情誼可言，被告殊無為其弟詹○○與朋友間友誼而幫助謝○○取得毒品施用之必要，被告辯以惟恐不去幫謝○○拿會造成弟弟詹○○與謝○○間有嫌隙，看在詹○○的份上去幫謝○○云云，被告之辯護人辯護護稱：被告主觀上是幫助謝○○，是因為想要幫弟弟的忙云云，僭而無徵，無足採信。
⒋再者，被告於原審審理中辯稱：賣家是之前認識的朋友，他主動告知其有賣這個東西，如果有朋友要可以推薦給他，他說如果要叫愷他命那些，就推微信方式給別人等語（見原審卷第174頁），足見被告知悉綽號「失物招領」確係從事販賣毒品愷他命，且委請被告推薦買家與其交易。就本件授受毒品及價金之過程觀之，綽號「失物招領」之人在臺中市先將毒品交付與被告，再由被告持至彰化縣鹿港鎮交付與謝○○，並向謝○○收款後再將款項攜回臺中市交付與「失物招領」之人，過程中毒品及價金均由被告所執持掌握，堪認綽號「失物招領」之人對被告確有相當之信賴關係，被告顯非處於買方之地位以完成本件毒品及價金之授受。而被告亦自承將「失物招領」之人的聯絡方式推給謝○○，謝○○亦證稱交易當天被告有給其一個她所表示賣家之人的微信聯絡方式，其有跟對方傳訊息，沒有見到人，有問對方價格，對方也是說3,500元，也有說把錢交給被告等情，顯見被告主觀上明知「失物招領」之人從事販賣毒品之行為，且對本件確係謝○○欲購買毒品甚明。
⒌準此，被告主觀上明知綽號「失物招領」之人從事販賣毒品愷他命之行為，本件係謝○○欲購買毒品愷他命，被告非但提供「失物招領」之連繫方式與謝○○，與毒品買方謝○○洽談毒品數量、價金，且由其負責交付毒品、收取買賣價金等販賣毒品之構成要件之行為，依上開說明，自屬販賣毒品之共同正犯，而非幫助行為。被告辯以其並未從中收取任何費用、過程中完全沒有獲利云云（見審卷第77、173頁），仍無解其共同正犯之認定。被告及其辯護人辯以其僅係幫助謝○○施用第三級毒品愷他命云云，並無足採。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而，販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。行為人雖辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。又按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。經查，被告雖辯稱並未獲得利益云云，然被告與證人謝○○並無特殊情誼，於本案發生前互不相識等情，且依證人詹○○、謝○○證述，證人詹○○與謝○○亦非熟識，已如前述，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險，親自出面交付毒品並收取價金，端無自負一切勞費、風險，為謝○○奔走購毒、收款交毒之理，足認被告所為顯係基於營利之意圖。況「失物招領」之人與謝○○並不認識，而被告自承「失物招領」之人主動告知其有賣這個東西，如果有朋友要可以推薦給他，他說如果要叫愷他命那些，就推微信方式給別人等語（見原審卷第174頁），顯見該「失物招領」之人確係具有營利意圖，且為被告所明知，被告猶依為「失物招領」接洽聯繫買方並約定價金、數量，復親自出面往返穿梭於臺中東區、彰化鹿港間拿取毒品並交付與謝○○及收取價金，而實施販賣毒品之構成要件之行為，縱認被告未與「失物招領」分潤販賣之利得，仍無解被告本件犯行之成立。
㈤公訴意旨雖認證人詹○○、綽號「失物招領」之人亦有共同販賣第三級毒品他命之犯意聯絡，認被告所涉係成年人與少年詹○○共犯販賣第三級毒品犯嫌，且證人詹○○於原審審理中自承先前其有報過一次價，報價3,500元，是問姐姐（即被告）的，後來直接叫謝○○和其姐聯絡云云（見原審卷第164頁）。證人詹○○固有負責聯繫被告，且偕同被告前往臺中市某國小拿取毒品愷他命、再偕同被告至彰化縣鹿港鎮交付毒品與謝○○，並由被告向謝○○收取價金3,500元後，再返回臺中市某國小由被告繳交款項與「失物招領」等情，固堪認詹○○媒介被告與謝○○交易，且其全程在場亦知悉彼等從事毒品交易，然其亦證稱謝○○交錢給被告，被告交付謝○○愷他命等語（見原審卷第164、165頁），證人謝○○證稱係被告向其報價3,500元；且係被告拿愷他命給其；其把錢交給被告；其有和賣家（按係「失物招領」）直接聯繫問價格，對方也說是3,500元，是被告給其對方微信，有傳訊息，沒有見到人等語（見原審卷第155至158頁），堪認送貨、收款均係被告所為，洽談毒品價金亦係由被告及「失物招領」參與，依現有證據尚難遽認詹○○確有與被告及「失物招領」之人共同販賣之意思，自無足認詹○○確係本件販賣第三級毒品犯行之共同正犯，併此敘明。
㈥被告及其辯護人於本院審理中聲請傳訊證人謝○○、詹○○到庭作證，惟上開2人均於原審審審理中到庭詰問，就交易過程已證述明確，本院認無再行傳訊之必要。又被告之辯護人復聲請聲請勘驗被告扣案手機裡面微信通訊軟體，其中有被告與「失物招領」之對話紀錄，以證明記錄有「失物招領」傳送給被告有關「失物招領」與謝○○的對話紀錄給被告看，內容為謝○○請被告去拿毒品云云，然謝○○係與先透過詹○○向被告購買毒品，被告確有向謝○○報價、交付毒品並收款等事實，業經本院認定如前，縱認交易連繫過程中雖亦有與「失物招領」透過通訊軟體直接聯絡，仍不影響被告與「失物招領」係本件販賣第三級毒品共犯之認定，本院認無勘驗之必要。
㈦綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告與不詳姓名暱稱「失物招領」之人就上開犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又本案尚無證據可認上開「失物招領」之人係未成年人，依罪疑有利被告之認定，應認為成年人。又公訴意旨認被告係成年人與少年詹○○共犯，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，惟本院認被告尚難遽認係合於成年人與少年共同犯罪之要件，已如前述，自無從依上開規定加重其刑，併此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項所謂之「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與及營利之意圖，而與轉讓毒品或合資購買而幫助他人施用毒品，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用(最高法院109年度台上字第2564號判決意旨參照)。又上開自白減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與幫助他人施用毒品或牙保禁藥，係不同之犯罪事實，僅承認幫助施用毒品、牙保禁藥，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第1623號判決意旨參照）。查被告僅承認幫助施用第三級毒品，而否認犯有販賣第三級毒品罪，依上開說明，並無毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑規定適用之餘地。
㈣復按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本案並未因被告供述第三級毒品愷他命之來源因而查獲上手或其他共犯、正犯之情事，有臺灣彰化地方檢察署114年1月22日彰檢名荒112少連偵188字第1149004279號函、彰化縣警察局鹿港分局114年2月20日鹿警分偵字第1140003222號函及其附件可憑（見本院卷第121、123至183頁），是被告並無從依上開規定減免其刑。
㈤再按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照），又酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。被告所為本件販賣第三級毒品犯行，雖販賣次數1次、對象1人，惟金額為3,500元，數量係供香菸施用2次之量，尚非甚為低微，而被告穿梭往來於臺中、彰化間受授毒品、價金，無視我國禁絕毒品之規範，戕害他人身心、促成毒品流布，犯後否認犯行，未見有何悔意，其犯罪目的、行為手段及所生危害依一般社會客觀評價，均難認有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之情，無從依刑法第59條減輕其刑。
四、撤銷改判之說明：
㈠原審認被告所犯係成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈少年即被告之弟詹○○雖在毒品交易過程在場，且因詹○○媒介謝○○與被告接洽聯繫本件毒品交易事宜，然送貨、收款均係被告所為，至洽談毒品價金係由被告及「失物招領」之人參與，尚難依現有證據遽認詹○○確有與被告及綽號「失物招領」之人共同販賣之意思，未足遽認詹○○確係本件販賣第三級毒品犯行之共犯，已如前述。原審認被告與少年共同犯販賣第三級毒品罪並加重其刑，尚有未合。
⒉被告與暱稱「失物招領」之人共同販賣第三級毒品愷他命與謝○○，原審未認定「失物招領」之人為本件之共同正犯，亦有未洽。
⒊被告共同販賣第三級毒品他命數量為供施用2支香菸之數量，被告交付謝○○毒品愷他命1小包而非香菸2支，原判決事實欄記載被告交付愷他命香菸2支與謝○○，事實認定非無違誤。
⒋本件被告堅稱其個人並未獲取利益，並無獲得價差、量差云云，雖不影響被告與「失物招領」之人共犯本件販賣第三級毒品愷他命之犯行，惟被告辯以其已將價金交付與「失物招領」之人，尚難認被告確已實際取得或分得部分款項，本件販賣毒品所得，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項沒收、追徵之；原判決諭知沒收、追徵，亦有未合。
被告上訴猶執前詞，仍辯以其僅係幫助謝○○施用第三級毒品，而否認犯罪。惟其所辯並不足採，業經本院說明如前，其上訴並無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命具有成癮性，戒除不易，並戕害個人身心健康，竟與暱稱「失物招領」之人共同販賣愷他命，助長濫用毒品之惡習，危害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，並參以被告犯後否認犯行之犯後態度，以及販賣毒品之數量非鉅、雖非本件犯行之元兇首惡，然非惟分擔與買方商議價金、數量等行為，更負責交貨、收款等
販賣毒品之構成要件事實之部分行為，而為本件販賣毒品之重要角色，暨被告自陳係大學在學學歷、家庭經濟狀況為勉持（見少連偵號卷第9頁之受詢問人欄所載）、從事白牌車調度之工作（見原審卷第175頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢扣案手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且係供本案犯行聯絡所用，業據其供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告為本案犯行所收取之販毒價金為3,500元，並未扣案，被告辯以其已全部交付與「失物招領」之人，且依證人謝○○、詹○○證述，確有此人存在，尚難認上開款項已屬被告所有，自無從依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵其價額，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊聰輝提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。