臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第265號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上訴字第265號

上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告廖章盛

選任辯護人 彭煥華 律師（ 法扶 律師）

被告 蔡宜靜

上一人

指定辯護人本院公設辯護人 林欣誼

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第167號中華民國113年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第4911號、111年度偵字第1141號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　犯罪事實及理由

甲、上訴人即被告（下稱被告）廖章盛部分：

壹、犯罪事實

一、廖章盛、蔡宜靜均明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款明定之第二級、第三級毒品，不得製造。廖章盛與 蔡志昌 （由原審通緝中）共同基於製造甲基安非他命及愷他命之犯意聯絡，於民國110年6月間某日，由具備製毒知識之廖章盛負責製造，由蔡志昌提供彰化縣○○鎮○○路00○0號房屋作為製毒處所（下稱本案房屋），並出資購買製造毒品之原料及器具。蔡宜靜、 黃育齊 （黃育齊另經原審判處有期徒刑2年8月確定）基於幫助他人製造第二級、第三級毒品之犯意，於110年6月30日至同年9月11日8時35分前之期間，蔡宜靜聯絡購買製造毒品之原料及供保存製毒原料及半成品之冷凍櫃，黃育齊購買並搬運冷凍櫃、雙層玻璃攪拌器、燒瓶、丙醯氯、氫碘酸之製造毒品用具及原料。由廖章盛與蔡志昌在本案房屋內，使用蔡宜靜、黃育齊所購置之用具及原料，製造第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命。嗣廖章盛製成第二級毒品甲基卡西酮(Methcathinone)及第三級毒品愷他命既遂之際，經警於110年9月11日8時35分許，在本案房屋執行搜索，扣得如附表一至五所示之物品，始循線查悉上情。

二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局移送偵查起訴。

貳、程序部分：

一、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告廖章盛經本院合法傳喚，有本院送達證書、法院在監在押簡列表、法院前案異動表、戶役政資訊網站查詢─個人基本資料在卷可稽，其無正當理由，於審判期日未到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。

二、證據能力：

　㈠按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。被告廖章盛之辯證護人於本院審理中爭執證人蔡志昌於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第124頁），惟證人即共犯蔡志昌於原審審理中經傳訊、拘提均未到庭，業經原審認定其已逃匿於111年10月7日發布通緝，有臺灣南投地方法院通緝書在卷可憑（見原審卷一第227頁)，迄仍在通緝中，則證人蔡志昌因逃匿經通緝所在不明而無法傳喚。復參以110年9月12日警詢過程全程錄音、錄影中，蔡志昌雖有多次閉目、打呵欠，但神清尚屬自然，姿態放鬆，並無恐懼、緊張等異常情形；回答問題時，口氣平順，能針對詢問立即回答，並無注意力無法集中、遲疑、迴避問題等情形；實施詢問警員、製作筆錄之警員應無施強暴脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，並員警當場繕打詢問筆錄；蔡志昌雖有疑似疲勞情形，但未見警方以超出合理範圍詢問時間或其他方式造成受詢問人疲勞之情形，其陳述，錄音內容與筆錄記載相符；另於110年10月5日警詢過程中，全程有警員一人訊問、一人紀錄，並有辯護人全程陪同蔡志昌在場，且詢問全程有連續錄音、錄影；詢問過程蔡志昌神情自然、姿態放鬆，並無恐懼、緊張、疲勞、注意力無法集中等異常情形，且其口氣平順，能針對詢問立即回答，並無遲疑迴避情形；復無施強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問或其他不正方法，且當場繕打詢問筆錄，經提供蔡志昌、辯護人閱覽後，由蔡志昌簽名；其陳述之錄音內容與筆錄記載相符等情，業經原審勘驗110年9月12日、110年10月5日蔡志昌之警詢錄音、錄影光碟明確（見原審卷三第84至105、134至145頁）。足徵證人蔡志昌係由司法警察依法定程序詢問，過程尚無任何不正取供情事，且較無來自被告同時在場之壓力或事後串謀等外力干擾，客觀上足認具有可信之特別情況，綜合其供述時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人蔡志昌於警詢所為陳述，其信用性已獲得保障，且其於警詢所為之陳述內容，係關於本件成立製造毒品之分工細節，而製造毒品涉犯重罪，本係隱密從事，若非親身經歷之旁人難以得知，故證人蔡志昌於警詢時之證述內容，確屬證明本件犯罪事實存否所必要，而具有關聯性，揆諸前開規定，應具有證據能力。

　㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；又所謂「顯不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。被告廖章盛之辯證護人於本院審理中爭執證人蔡志昌於偵查中陳述之證據能力（見本院卷第124頁），然本判決引用蔡志昌以證人身分所為之證述，業經具結以負擔偽證罪責擔保其等證述之真實性，且被告未釋明上開證人於偵查中之證述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自應認證人蔡志昌於偵查中之證述具有證據能力。

　㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決有罪部分除證人蔡志昌於警詢時之陳述外，下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告廖章盛及其辯護人則表示沒有意見（見本院卷第124頁），並不爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

　㈣復按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背

　　法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權

　　保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告廖章盛於本院審理中並未到庭，而其於本院準備程序中坦承具備製造甲基安非他命、愷他命之知識及能力，惟否認有何本件製造第二級、第三級毒品之犯行。辯稱：其一開始製作毒品已有合作對象，但不是蔡志昌；案外人 郭景義 介紹蔡志昌和其認識，在其不知道的情況下直接帶蔡志昌到其住家，他看到其有製造毒品的工具、材料，蔡志昌一開始說如果其有做出成品就賣給他，其婉轉表示如果成品做出來再來談交易，其原本在自家製造，而蔡志昌是自己製造，本案房屋製造的毒品和其無關，其沒有參與本件犯行；蔡志昌來其住家詢問其製造技術，要和其交流技術，且借其的車去開，結果弄壞了，警察去的那天其雖有去本案查獲地點，但其是去向蔡志昌要錢，與製造毒品無關云云。經查：

　㈠被告廖章盛具備製造甲基安非他命及愷他命之知識及能力，且蔡志昌以本案房屋為製造甲基安非他命及愷他命之處所，並由被告蔡宜靜購買供保存製造毒品原料及半成品之冰箱，同案被告黃育齊購買燒瓶、丙醯氯之製造毒品用具及原料在本案房屋用於製造毒品，業據證人即同案被告蔡志昌於警詢時，同案被告蔡宜靜、黃育齊於原審審理中證述明確。並有被告蔡志昌與黃育齊於110年6月30日搬運冷凍櫃及雙層玻璃攪拌器之照片（見警卷25至26頁）、本案房屋之租賃契約書（見警卷459至467頁）、彰化縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場圖（見警卷471至505頁）、現場照片（見警卷889至896頁）可參。又經警於110年9月11日8時35分許，在本案房屋執行搜索，扣得附表一至五所示之物品；扣案物品中，在本案房屋1樓半房間之寶特瓶內扣得淡褐色塊狀物（即附表二編號14），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，驗得第三級毒品愷他命及毒品先驅原料三級丁氧羰基去 甲基愷 他命，在本案房屋2樓半房間之夾鏈袋中扣得黃色顆粒及粉末（即附表四編號24），驗得第三級毒品甲基甲基卡西酮。在本案房屋2樓半房間冷凍櫃內燒杯內扣得暗褐色液體（附表四編號28），驗得第二級毒品甲基卡西酮，在本案房屋2樓半房間冷凍櫃內燒杯內扣得黃色液體（即附表四編號29），驗得第三級毒品愷他命，在本案房屋2樓半房間冷凍櫃內燒杯內扣得淡黃色液體（即附表四編號30），驗得第二級毒品甲基卡西酮。在本案房屋3樓房間鐵盤內扣得褐色塊狀物（即附表五編號1），驗得第三級毒品愷他命及毒品先驅原料三級丁氧羰基去甲基愷他命等情，有扣押物照片（見警卷445至446頁）、彰化縣警察局刑事現場初步勘察報告表及所附照片（見警卷167至183頁）、彰警鑑字第S00000000號現場勘驗報告及所附照片（見警卷689至881頁）、內政部警政署刑事警察局111年1月6日刑鑑字第1108005298號鑑定書（見偵4911卷245至250頁）附卷可憑。是本案房屋內確有以扣案如附表一編號4至14，附表二編號1至11、13、14，附表四編號1至48，附表五編號1所示之物，以苯丙酮或2-溴-苯丙粡製造第二級毒品甲基卡西酮，另以三級丁氧羰基去甲基愷他命製造第三級毒品愷他命既遂等情事。

　㈡被告廖章盛雖以上開情詞置辯。然：

　⒈證人即共同被告蔡志昌於警詢時及偵查中證稱：本案係由被告廖章盛邀其共同製造毒品，因為被告廖章盛有製造毒品的技術，其自己也想製造毒品販賣圖利，所以開始共同製造毒品；扣案物品係由其與被告廖章盛用以共同製造毒品，其依被告廖章盛之指示，購買製造毒品之原料及用具，由其負責化學原料之融合、攪拌，由被告廖章盛負責化學原料添加之比例及數量、攪拌方式、加熱過程如何控制溫度，本案房屋扣案之毒品，係被告廖章盛製造，並將製造毒品的技術及步驟教其等語（見警卷第11至13頁，偵4861卷第193頁）。證人蔡志昌已明確指證被告廖章盛確有參與在本案房屋製造毒品之事實。

　⒉再者，本案房屋1樓後方空間之燒杯上及2樓半房間之陶瓷漏斗上，均採得被告廖章盛之指紋，有內政部警政署刑事警察局110年10月19日刑紋字第1108005362號鑑定書在卷足核（見警卷859至864頁）。且被告廖章盛與蔡宜靜於110年8月24日21時9分許至24分許，以簡訊討論由被告廖章盛訂購第三級毒品亞甲基雙氧苯乙基胺己酮一節，有被告蔡宜靜門號0000000000號行動電話簡訊紀錄（見警卷231至236頁）附卷可參。又在本案房屋1樓半房間內採證編號4-1寶特瓶口處，採得被告廖章盛之DNA；同一房間內採證編號4-2之吸食器上，採得被告廖章盛之指紋；同一房間內採證編號4-3之吸食器上，採得被告廖章盛之DNA；復在同一房間內扣得被告廖章盛所有而裝有藥品之藥袋等情，有內政部警政署刑事警察局111年1月3日刑生字第1108008567號鑑定書（見警卷869至872頁）、110年10月19日刑紋字第1108005362號鑑定書（見警卷859至864頁）、上開搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物照片（見警卷889頁）在卷可憑。由本案房屋內之寶特瓶、吸食器、燒杯、陶瓷漏斗等諸多個人生活用品及工具均分別採得被告廖章盛之指紋、DNA之生物特徵，甚且扣得被告廖章盛服用藥品及藥袋，均顯示被告廖章盛確有在本案房屋內活動之跡象，被告廖章盛與蔡宜靜復有討論訂購第三級毒品之化學物品之對話，而採得被告廖章盛指紋之物品，更係用於化學反應使用之燒杯及陶瓷漏斗，參以被告廖章盛自承具備製造甲基安非他命及愷他命之知識能力，且經原審調取被告廖章盛另案即臺灣彰化地方法院111年度訴字第157號毒品案件，在彰化縣○○鄉○○路0段000巷00弄00號查獲當場扣得之製毒筆記（見原審卷二卷5至305頁），足徵證人蔡志昌前揭證稱被告廖章盛在本案房屋製造毒品之證述，核與上開本案房屋之採證結果、行動電話簡訊紀錄及被告廖章盛具有製毒能力等情互核相符，自堪以採信。被告廖章盛辯稱，本案房屋內所採證之生物跡證及藥袋等，係被告廖章盛於110年9月10日至同年月11日所留云云，惟上開生物跡證及藥袋，遍及本案房屋之1樓、1樓半及2樓半房間，應非短時間內所得造成。至蔡志昌另於偵查中辯稱本案房屋之原料、工具，係用以製造胺基酸云云（見偵4861卷第190頁），核與上開鑑定之毒品結果未合，並未可採。是被告廖章盛辯稱其並無參與在本案房屋內製造毒品，是蔡志昌向其借用車輛並弄壞，查獲當時係前往本案房屋要錢云云，應係卸責之詞，不足採信。被告 廖盛章 確有參與在本案房屋內，利用扣案如附表一編號4至14，附表二編號1至11、13、14，附表四編號1至48，附表五編號1所示之物，以苯丙酮或2-溴-苯丙粡製造第二級毒品甲基卡西酮，另以三級丁氧羰基去甲基愷他命製造第三級毒品愷他命既遂，足堪認定。

二、被告廖章盛於本院審理中並未到庭，惟其辯護人於本院審理中陳稱：被告改為認罪答辯，然其與本院113年度上訴字第438號案件確定判決為同一犯罪事實，本案應為免訴判決云云（見本院卷第224頁）。被告廖章盛另具狀陳稱：被告廖章盛為有罪答辯，然其前於110年9月中旬某時起與另案被告 張文興 共同製造第二級毒品案件，業經判決確定，被告另案及本案之犯罪事實有時間上、地點之密接性，出於接續或概括之犯意所為，應論以實質上一罪，本件即有刑事訴訟法第302條第1款之適用，應為免訴判決云云（見本院卷第299至301頁）。惟：

　㈠按同一案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此之所謂同一案件包括實質上一罪及裁判上一罪關係。而所謂判決確定，除指犯罪事實之全部已受判決確定之外，尚包括犯罪事實之一部確定。是否同一案件，端視前後案件之基本社會事實是否同一而定（最高法院103年度台上字第1266號判決意旨參照）。

　㈡被告廖章盛另於110年9月中旬前某時起，與案外人張文興、 江庭愷 共謀找尋適當地點製造甲基安非他命後販賣牟利，並推由張文興訂立各項製毒計劃，並出面向其友人借用彰化縣○○鄉○○路0段000巷00弄00號建物充當製造毒品工廠；由具有製毒知識之被告廖章盛則擔任製毒師父；江庭愷則在製造毒品工廠聽從張文興、廖章盛等人指示購買各種製毒化學原料器具及其他打雜工作；後張文興、廖章盛及江庭愷遂開始於上開建物內製作甲基安非他命，張文興取得資金後用以購買大量之先驅原料及相關器材化學原料，並推由被告廖章盛在上開建物內，採取「胺化還原法」即以苯丙酮為原料，製造第二級毒品，嗣被告廖章盛製成第二級毒品甲基卡西酮既遂之際，於110年9月29日上午6時20分許，為警方持搜索票在上址查獲，當場逮捕被告廖章盛、江庭愷等人之事實，經臺灣彰化地方法院以111年度訴字第157號判處被告廖章盛有期徒刑6年8月，復經被告廖章盛就刑之部分提起上訴，迭經本院以111年度上訴第438號、最高法院114年度台上字第146號駁回上訴確定，有臺灣彰化地方法院111年度訴字第157號刑事判決、最高法院114年度台上字第146號刑事判決在卷可憑(下稱另案；見本院卷第247至269頁）。準此，另案所認定之被告廖章盛製造毒品之犯罪時間為110年9月中旬某日起至同年9月29日查獲時止，與本案被告係110年6月30日至9月11日查獲時止不同，而被告廖章盛於110年9月11日為警查獲後，仍有另案之犯行，迄110年9月29日上午6時20分許為警查獲，二者並非相同；且另案製毒工廠係位於彰化縣芳苑鄉，本案製毒處所係位於彰化縣和美鎮，犯罪地點亦不相同；而另案共犯為張文興、江庭愷，本案共犯為蔡志昌，且各由其等分別提供製造處所及資金，亦不相同，雖另案與本案均係犯製造第二級毒品罪，被告廖章盛亦均以製毒師傅之身分參與各該犯行，然依上開說明，二者參與共犯成員、時間、地點均不相同，且被告廖章盛係應張文興、蔡志昌不同製毒集團成員之需求，各別應邀參與不同之製毒集團，已難認另案與本案二者有何實質上一罪關係，縱以另案業已判決確定，尚與本案無關，被告廖章盛及其辯護人另辯以上開另案業已判決確定，本案應為免訴之判決，尚屬無據。

三、綜上，被告廖章盛上開所辯，均無可採。本案事證明確，被告廖章盛犯行應堪認定，應依法論罪科刑。

肆、論罪及本院之判斷：　　

一、按有關毒品之製造，其既、未遂之判斷標準，應以行為人於產製過程中，經異構化階段，亦即所製出物質之分子結構，是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，縱富含雜質、純度不佳，因已處於隨時可供萃取使用之狀態，不論該物為液體或固體，均應認製造毒品之行為已達既遂；至於最後之純化階段，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度、品相及方便施用；如謂須俟純化成結晶體始為既遂，不但與製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。因此，若扣押物經鑑驗結果，已檢出毒品成分，表示已完成化學反應，而處於隨時可供萃取使用之狀態，應認已達既遂階段，而與可否達成其實際上供施用或販賣之目的無涉（最高法院110年度台上字第5794號、110年度台上字第395號判決意旨參照）。本案由被告廖章盛在本案房屋內，利用扣案如附表一編號4至14，附表二編號1至11、13、14，附表四編號1至48，附表五編號1所示之物，以苯丙酮或2-溴-苯丙粡製造第二級毒品甲基卡西酮，以三級丁氧羰基去甲基愷他命製造第三級毒品愷他命，已如前述。而甲基卡西酮再經氫化反應後，即可製造第二級毒品甲基安非他命。既被告廖章盛於本案之產製過程，已製成第二級毒品甲基卡西酮、第三級毒品愷他命；雖該毒品產量未達預期，然已完成化學反應，而處於隨時可供氫化萃取使用之狀態，應認已達製造第二級、第三級毒品之既遂階段。

二、核被告廖章盛所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之製造第二級、第三級毒品罪。被告廖章盛製造而持有第二級毒品甲基卡西酮之低度行為，為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告廖章盛就本案製造第二級、第三級毒品之犯行與蔡志昌間，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28條之共同正犯。被告廖章盛所犯製造第二級、第三級毒品間，係在本案房屋內，密接之時間，使用同批工具所為，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之製造第二級毒品罪處斷。

四、被告廖章盛前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案件，經法院判處應執行有期徒刑8年確定，於107年1月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年6月26日假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，業據檢察官於起訴書中具體主張，復有被告廖章盛之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且為被告廖章盛所是認，被告廖章盛於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告廖章盛於上開前案刑期執行完畢後，又故意再犯本案，且被告廖章盛前案所犯製造第二級毒品罪，與本案所犯罪名相同，可認其對刑罰反應力薄弱，且依本案之犯罪情節，加重被告廖章盛所犯之罪最低法定本刑，並無造成刑罰過重，罪刑不相當之情況，認本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其等所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之虞，故適用累犯加重之規定，核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所稱不符合罪刑相當原則之情形，爰依刑法第47條第1項之規定，對被告廖章盛加重其刑（法定刑無期徒刑部分不得加重）。

五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告廖章盛於本院審理中未到庭，其辯護人則到庭陳稱被告廖章盛為認罪答辯云云，被告廖章盛另具狀表示認罪。惟其於偵查中及原審審理中迄本院準備程序均否認犯行，自不合於上開「

　　偵查及歷次審判中均自白」之要件，無從減輕其刑。

六、又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。又被告廖章盛之辯護人另提出被告之父訃文節本、清寒證明（見本院卷第211、213頁）以證明被告廖章盛係父親於110年2月4日離世，家庭經濟狀況每況愈下始鋌而走險犯下本案，請求依刑法第59條減刑云云。惟考量毒品危害他人甚深，此為一般人之常識，此嚴重犯行不問迫於如何之生計壓力均不應參與製造，被告廖章盛卻從事最源頭之毒品生產，且負責指導並共同製造毒品，就本件犯行居於不可或缺之關鍵重要角色，被告前已有製造毒品之前案紀錄，經論罪科刑執行完畢後復有本件犯行，且另案亦犯製造第二級毒品罪經法院判處有期徒刑6年8月確定，已如前述，顯見被告廖章盛全然無視毒品對社會之危害，一再製造毒品，對社會危害甚大，就其所犯之毒品危害防制條例第4條第2項所定製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」觀之，依社會一般人客觀標準，尚難謂有縱處最低刑度仍過重而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用。

七、原審判決認被告廖章盛犯行事證明確，適用前揭論罪科刑之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌其明知甲基安非他命、愷他命係法令禁止製造且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟為貪圖販賣毒品之不法利益，鋌而走險製造毒品之犯罪動機；在本案房屋以化學方法同時製造第二級、第三級毒品之犯罪手段；參以被告廖章盛所為製造之第二級、第三級毒品，足使施用者致生精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣之所生危險；及其自學化學知識，竟用於製造毒品，除構成累犯之製造第二級毒品犯行外，於本案再犯製造第二級、第三級毒品，甚於本案於110年9月11日經警查獲後，被告廖章盛旋於同年9月中旬，至彰化縣○○鄉○○路0段000巷00弄00號再犯製造第二級毒品，經臺灣彰化地方法院以111年度訴字第157號判處有期徒刑6年8月（案經確定），可見被告廖章盛恃己化學知識而多次製造毒品，執迷不悟，品行惡劣，兼衡被告廖章盛為國民中學肄業之智識程度，曾因急性心肌梗塞住院治療，患有憂鬱症之身體健康狀況，有診斷證明書附卷可參（見原審卷三卷159、165頁），另從事板模工，與母親共同生活，經濟上勉強維持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑12年，並就沒收部分說明：①扣案如附表四編號28、30所示之物，經檢驗含有第二級毒品甲基卡西酮成分，均為被告廖章盛所製得之毒品，已如前述。應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，對上開毒品宣告沒收銷燬。又盛裝前開含有甲基卡西酮成分之燒杯，因其上殘留甲基卡西酮，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為第二級毒品，併予宣告沒收銷燬。至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。②扣案如附表二編號14，附表四編號24、29，附表五編號1所示之物，分別檢出如附表所示之第三級、第四級毒品成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。③扣案如附表一編號4至14，附表二編號1至11、13，附表四編號1至23、25至27、31至48所示之物，均為被告廖章盛供犯本案製造毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對上開物品不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。④扣案如附表二編號12所示毒品吸食器及夾鏈袋所盛裝之不明晶體1包，其中不明晶體經送驗，固檢出第二級毒品甲基安非命成分。惟依本案被告廖章盛所為製造甲基安非他命之過程，尚難認已達甲基安非他命晶體。且扣得之該包甲基安非他命之處，同時扣得吸食器，是該包甲基安非他命應係供施用，核與本案製造毒品之犯行無關。至本案其餘如附表所示之扣案物，查無其他事證，足認該扣案物與本案有何關連，爰均不予宣告沒收。經核原審採證認事及用法，無悖於一般經驗法則、論理法則及證據法則，且已具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，並未違反罪刑相當原則及比例原則，無輕重失衡之情形，量刑尚屬妥適。被告廖盛章上訴仍執前詞，否認犯罪，復另由其辯護人改稱為認罪答辯，主張本案與另案具實質上一罪關係，本案應為免訴之諭知云云，俱無可採，業經本院說明如前。又被告廖章盛之辯護人另提出被告之父訃文節本、清寒證明（見本院卷第211、213頁）以證明被告廖章盛係父親於110年2月4日離世，家庭經濟狀況每況愈下始鋌而走險犯下本案云云，然此尚不足以動搖原審量刑之基礎，被告廖章盛上訴復請求再予從輕量刑，亦無可採。

　　綜上，被告廖章盛上訴意旨否認犯罪，指摘原審認事用法不當；繼改以認罪答辯，另辯以應受免訴之判決；復請求從輕量刑，均為無理由，應予駁回。

乙、被告蔡宜靜部分：

一、審理範圍：　　

　　依刑事訴訟法第348條第3項之規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件被告蔡宜靜並未提起上訴，僅檢察官提起上訴，依檢察官上訴書記載認原判決關於被告蔡宜靜部分量刑過輕，易使被告蔡宜靜心生僥倖而有再犯之虞，量刑有再次斟酌之必要等語（見本院卷第17、18頁），復於本院準備程序及審理中就上訴範圍陳明：原審量處被告蔡宜靜有期徒刑2年並予緩刑，罪刑並不相當，僅就量刑、緩刑提起上訴等語（見本院卷第116、224頁），是檢察官已明示就原判決刑之部分提起上訴，本院審理範圍僅限於刑之部分，並以原判決認定之犯罪事實、所犯法條為審酌依據。

二、上訴駁回之理由：

　㈠原判決認被告蔡宜靜犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之幫助製造第二級、第三級毒品罪。被告蔡宜靜以聯絡、購買化學原料及工具之行為，同時幫助被告廖章盛、蔡志昌製造第二級、第三級毒品之數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，均應從一重之幫助製造第二級毒品罪處斷。就刑之部分，以被告蔡宜靜於偵查及原審審理最後言詞辯論終結時，均陳述聯絡購買、搬運化學原料及冷凍櫃等用具，已自白幫助製造第二級毒品之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告蔡宜靜所為僅屬幫助被告廖章盛、蔡志昌製造第二級毒品之遂行，依刑法第30條第2項規定減輕其刑。另被告蔡宜靜因蔡志昌為其叔父，受蔡志昌指示而涉入本案幫助製造毒品之犯行，所為僅為代蔡志昌居中聯絡，被告蔡宜靜因親屬關係而涉本案，所為犯案情節尚屬輕微。其犯罪情狀在客觀上可引起一般人同情，尚可憫恕，縱依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第30條第2項規定減輕其刑，仍須科以法定最輕本刑有期徒刑2年6月，猶嫌情輕法重。依刑法第59條之規定，對被告蔡宜靜之本案幫助犯行，酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。復以被告蔡宜靜之責任為基礎，審酌其明知甲基安非他命、愷他命係法令禁止製造且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，受蔡志昌指示，致為本案幫助製造毒品之之犯罪動機，被告蔡宜靜係居中聯絡、購買化學原料及用具，提供製造第二級、第三級毒品之犯罪手段；參以被告蔡宜靜所為幫助製造之第二級、第三級毒品，足使施用者致生精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣之所生危險；及其有施用毒品或其他犯罪前科之品行。有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；惟念被告蔡宜靜於犯罪後坦承犯行之態度，尚見悔意；兼衡被告蔡宜靜為大學畢業之智識程度，從事網路代購，與父親、胞兄共同生活，經濟上勉強維持之生活狀況等一切情狀，量處被告蔡宜靜有期徒刑2年，且被告蔡宜靜未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。念其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，顯有悔意，被告蔡宜靜經此次教訓，日後當能知所警惕，信無再犯之虞，認對被告蔡宜靜所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新；又考量被告蔡宜靜守法觀念不足，為使被告蔡宜靜知所戒惕，導正其行為與法治之觀念。認除前開緩刑宣告外，並有賦予一定負擔之必要，而依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告蔡宜靜應於本判決確定後1年內向公庫支付新臺幣10萬元，經核原審於量刑時已詳為審酌刑法第57條各款並予綜合考量，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，難謂原判決之量刑及所定執行刑有何不當，應予維持。

　㈡檢察官上訴意旨略以：原判決關於被告蔡宜靜部分量刑過輕，易使被告蔡宜靜心生僥倖而有再犯之虞，量刑有再次斟酌之必要等語。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪所為之整體評價，乃事實審法院之職權裁量事項，而量刑判斷當否之準據，則應就判決整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段遽為評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院75年度台上字第7033號、104年度台上字第2577號判決意旨參照）。原審就被告蔡宜靜科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡、裁量濫用之情形，而檢察官上訴指摘原判決就被告蔡宜靜部分量刑不當，並未提出其他事證以動搖原判決之量刑基礎，其上訴難認有據。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查被告蔡宜靜未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告蔡宜靜因蔡志昌為其叔父，受蔡志昌指示而涉犯本案幫助製造毒品之犯行，所為係代蔡志昌居中聯絡，僅為幫助犯，尚非元兇首惡，亦非本件幫助製造毒品犯行之關鍵重要角色，復考量其因親屬關係而涉犯本案，情節非重，惡性相對較輕，犯後尚能坦承犯行，非無悔意，經此次偵查、審理程序，自當知所警惕而無虞再犯，原審認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款規定於判決確定之日起1年內支付公庫10萬元，復期使被告蔡宜靜確切明瞭所為偏誤，並培養正確法治觀念，該附條件緩刑之宣告，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自無不當。

　㈢綜上所述，檢察官就原判決關於被告蔡宜靜之刑提起一部上訴，為無理由，應予駁回。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官魏偕峯提起上訴，檢察官李奇哲到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　張　國　忠

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李　雅　俐

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　　　葳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡　皓　凡

中　　華　　民　　國　　114　年　　6　　月　　25　　日

附錄法條：

毒品危害防制條例第4條：

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒

刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒

刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科

新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑

，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年

以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：

（和美鎮孝義路36-2號一樓、警卷479-481頁）