裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第721號民事判決
裁判日期：民國91年03月28日
裁判案由：返還所有物
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度訴字第七二一號
原告戊○送達代收人丁○○法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被告丙○○右當事人間請求返還所有物等事件，本院判決如左：
主文被告誠泰商業銀行股份有限公司應將坐落台中市○區○○段四小段第一一六二建號建物（門牌號碼台中市○區○○街○○號）之公共設施露台上如附圖二所示第七層Ｂ部分面積一○九．三四平方公尺及同建號建物上如附圖二所示第八層Ｃ部分面積六九．
六九平方公尺之建物拆除；並將露台返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告誠泰商業銀行股份有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾參萬元為被告誠泰銀行股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告誠泰商業銀行股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告丙○○應將坐落台中市○區○○段四小段第一一六二建號建物（門牌號碼台中市○區○○街○○號）公共設施露台上如附圖一所示第六層Ａ部分面積一四九．八九平方公尺之建物拆除；被告誠泰商業銀行股份有限公司應將坐落台中市○區○○段四小段第一一六二建號建物門牌號碼台中市○區○○街○○號公共設施露台上如附圖二所示第七層Ｂ部分面積一○九．三四平方公尺及同建號建物上如附圖二所示第八層Ｃ部分面積六九．六九平方公尺之建物拆除；並共同將露台返還原告及其他共有人全體。另願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告為坐落台中市○區○○段四小段十之九地號、花園段四小段六之十九地號二筆土地上，案名「好來屋」之集合住宅店舖大樓，門牌號碼：台中市○區○○街○○號、六六號（下稱好來屋大廈）之建物區分所有權人之一，好來屋大廈第六層如附圖一編號Ａ所示範圍面積一四九．八九平方公尺，為同市○○段○○段第一一六二建號建物之公共設施並供為露台使用，為同段第一○七七號至第一一六一建號建物之所有權人所共用，被告丙○○竟未經全體共有人同意而在上開露台上增建如附圖一、二所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分之三層樓結構違章建築，供其使用，且將進入露台之通道封閉而排除其他共有人使用，被告丙○○並因此而犯竊佔罪經法院判刑確定。被告丙○○嗣於八十七年十月間，經由法院拍賣程序，將如附圖二所示Ｂ、Ｃ部分建物之所有權，移轉予被告誠泰商業銀行股份有限公司（下稱誠泰銀行）所有。
二、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人未經他共人有全體之同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。被告丙○○所有如附圖一所示Ａ部分建物及被告誠泰銀行所有如附圖二所示Ｂ、Ｃ部分建物，無權占用原告與其他共有人所共有之上開公共設施露台，原告本於所有權作用，爰訴請被告拆除違建，並將所占用之公共設施露台返還全體共有人。
參、提出刑事判決書影本及建物登記謄本各一份為證，並聲請訊問證人 鄭啟勳 、 章國威 。
乙、被告丙○○方面：未於最後言詞辯論期日到場辯論，據其先前到場所為聲明及陳述分述如后：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：系爭如附圖一、二所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分，係由營造廠所興建，原雖為被告丙○○所有，惟嗣遭法院查封拍賣，現在所有權已非被告丙○○所有，原告訴請被告丙○○拆除，於法無據。
丙、被告誠泰商業銀行股份有限公司方面：
壹、聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：被告誠泰銀行固有買受如附圖二所示Ｂ、Ｃ部分建物之情事，惟依銷售傳單所示，該部分建物在預售時，即已在興建規劃之中，原告明知並予買受，自屬同意被告誠泰銀行之前手使用上開露台，自不得主張被告無權占有而請求拆除；且原告所占之應有部分極少，其訴請被告誠泰銀行拆除建物，係屬權利濫用；況系爭建物與大樓結構形成一體，如予以拆除，恐生公共危險。
參、提出銷售傳單一紙、本院八十六年度執六字第一二一Ｏ四號拍賣公告影本、證人 蘇彥章 建築師證明書影本各一份為證。
丁、本院依職權履勘現場，並囑託台中市中山地政事務所派員協助測量及調閱本院八十六年度執字第六八七六、八七三三號民事執行卷、八十八年度易字第二九一一號刑事卷證。
理由
甲、程序方面：
壹、按多數有共同利益之人，不合於民事訴訟法第四十條第三項所定者，得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，民事訴訟法第四十一條第一項定有明文。
本件原告起訴時原主張其受訴外人 蘇品甄 等四十九人之選定而為本件當事人，惟其所提出之選定同意書上並無蘇品甄等人之簽章，而係由訴外人章國威代理，但原告並未一併提出蘇品甄等人委任訴外人章國威代理選定原告為當事人之委任狀，故上開選定當事人尚非合法，原告乃於民國九十年十月二十五日言詞辯論期日當庭表示僅以原告一人為本件原告，合先敘明。
貳、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一被告同意者。二請求之基礎事實同一者。三．．．七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款定有明文。本件原告原僅列誠泰銀行為被告，嗣追加被告丙○○，本院審酌上開追加之訴，與原起訴部分之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，爰予准許。
參、被告丙○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，就被告丙○○部分，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本件原告主張其為坐落台中市○區○○段四小段十之九地號、花園段四小段六之十九地號二筆土地上，案名「好來屋」之集合住宅店舖大樓，門牌號碼：台中市○區○○街○○號、六六號（下稱好來屋大廈）之建物區分所有權人之一，好來屋大廈第六層如附圖一編號Ａ所示範圍面積一四九．八九平方公尺，為同市○○段○○段第一一六二建號建物之公共設施並供為露台使用，為同段第一○七七至一一六一建號建物之所有權人所共用，被告丙○○未經全體共有人同意而在上開露台上增建如附圖一、二所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分之三層樓結構違章建築，且將進入露台之通道封閉，排除其他共有人使用。被告丙○○嗣於八十七年十月間，經由法院拍賣程序，將如附圖二所示Ｂ、Ｃ部分建物之所有權，移轉予被告誠泰銀行所有。被告丙○○所有如附圖一所示Ａ部分建物及被告誠泰銀行所有如附圖二所示Ｂ、Ｃ部分建物，未經全體共有人同意而無權占用原告與其他共有人所共有之上開公共設施露台，原告本於所有權作用，爰訴請被告拆除違建，並將所占用之公共設施露台返還全體共有人等語。
貳、被告丙○○否認其為如附圖一、二所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分建物之現在所有權人，另被告誠泰銀行固不否認其為如附圖二所示Ｂ、Ｃ部分建物之所有權人，惟以依銷售傳單所示，系爭建物在預售時，即已規劃興建，原告既同意被告誠泰銀行之前手使用露台，自不得主張被告誠泰銀行無權占有而請求拆除，且原告之應有部分極少，其訴請被告誠泰銀行拆除建物，係屬權利濫用，況系爭建物與大樓結構形成一體，如予以拆除，恐生公共危險等語置辯。
參、法院之判斷：
一、被告誠泰銀行部分：
１、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共人有全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院六十年台上字第一八○三號判例參照）。
２、查原告主張其為坐落台中市○區○○段四小段十之九地號、花園段四小段六之十九地號二筆土地上，案名「好來屋」之集合住宅店舖大樓，門牌號碼：台中市○區○○街○○號、六六號（下稱好來屋大廈）之建物區分所有權人一節，業據其提出建物登記謄本一份在卷可參，信屬實在。次查，被告誠泰銀行所有如附圖二所示Ｂ部分面積一○九．三四平方公尺及同建號建物如附圖二所示Ｃ部分面積六九．六九平方公尺之建物，乃係坐落在台中市○區○○段四小段第一一六二建號建物（門牌號碼台中市○區○○街○○號）之公共設施露台上一節，業經本院依職權履勘現場，並囑託台中市中山地政事務所派員協助測量，有勘驗筆錄一份、複丈成果圖三份在卷可稽，且為兩造所不爭執，核屬實在。
３、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求其返還之；又各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權之請求；民法第七百六十七條、第八百二十一條定有明文。本件系爭如附圖二所示Ｂ、Ｃ部分建物所坐落之露台，既屬台中市○區○○段四小段第一一六二建號建物（門牌號碼台中市○區○○街○○號）之公共設施，為原告及同段第一○七七至一一六一建號建物之所有權人所共有，則原告本於所有權之作用，為共有人全體之利益，請求被告誠泰銀行拆除其上建物，並將共有物返還全體共有人，自非無據。被告誠泰銀行雖以前揭情詞置辯，惟為原告所否認。且查：
⑴、對於無權占有侵害共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之
一人單獨提起，司法院二十八年院字第一九五○號，最高法院二十八年度上字第二三六一號判例參照。是共有人中之一人，無論其應有部分及面積如何，依法均得為共有人全體就共有物全部提起返還之訴。
揆諸民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，本係所有權之正當行使，不生違背誠信原則之問題。另按，單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。（最高法院八十三年度台上字第二三七號判決參照）。又按，民法第一百四十八條雖規定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，至權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利之行使所能取得之利益，與他人或國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人或國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，最高法院七十七年度台上字第七五三號民事判決足資參照。查被告誠泰銀行未經其他共有人全體同意占用屬公共設施之露台，且系爭建物係於法定建物之上，以永久性之鋼筋混凝土建材搭建於第六層之露台上，客觀上自足以增加大樓之結構負荷，進而影響大樓之結構安全，且於防火逃生功能亦有妨害，故系爭建物之拆除，自非屬權利濫用。故被告誠泰銀行所辯原告原已同意及本件係屬權利濫用一語，核非可採。
⑵、被告誠泰銀行所另提出之蘇彥章建築師之證明書，其上雖記載系爭建
物「若施作大型機具拆除，恐對現有結構系統造成影響，故建議在安全條件尚稱無虞情況下，避免對建築物施作拆除」，惟經本院訊問證人蘇彥章建築師，其證稱：「一般大樓違建的拆除技術上還要評估，用大型機具來拆除大樓安全結構會受影響。我有看過使用執照卷宗內附的建築圖，因為沒有其他更詳細的資料，比如結構計算書、鋼筋配製圖及施工狀況之良否，所以我無法進行細部的計算，因此違建部分對大樓的安全結構造成多大的影響我無從評估。另外如果不以怪手等大型機具進行拆除，或者拆除之計畫應如何對現有之結構進行支撐及補強以便拆除，我亦無從據以證明。」（見本院九十一年三月十四日言詞辯論筆錄），足見證人蘇彥章建築師在未經細部計算下所出具之證明書，僅係依據系爭建物所在位置，初步推論不宜以怪手等大型機具進行拆除，尚不足為系爭建物如予拆除將致生公共危險之認定。被告誠泰銀行此部分抗辯，亦非有據。
４、從而，原告本於所有權，並為全體共有人之利益，訴請被告誠泰銀行應將坐落台中市○區○○段四小段第一一六二建號建物（門牌號碼台中市○區○○街○○號）公共設施露台上如附圖二所示第七層Ｂ部分面積一○九．三四平方公尺及同建號建物上如附圖二所示第八層Ｃ部分面積六九．六九平方公尺之建物拆除，並將公共設施露台返還原告及其他共有人全體。為有理由，應予准許。
二、被告丙○○部分：
１、按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。如未經辦理登記之原始起造人，已將該建物出賣或贈與他人，並為移交，而失其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物（最高法院八十七年度台上字第一三八號、八十五年度台上字第三○七七號判決參照）。
２、查被告丙○○係「普群建設股份有限公司」（下稱普群公司）之負責人，該公司於民國八十二年間，在台中市○區○○段四小段十之九地號、花園段四小段六之十九地號二筆土地上，興建地上八層、地下二層案名「好來屋」之集合住宅店舖大樓，門牌號碼：台中市○區○○街○○號、六六號，並以區分所有之公寓大廈型態銷售。八十四年二月二十日好來屋大廈之使用執照核發後，被告丙○○被告丙○○竟未經全體共有人同意，而在上開建物第六層之公共設施露台上，增建如附圖一、二所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部分之建物，而與其原有之台中市○區○○街○○號六樓之三、六樓之四、六樓之五、六樓之六、及七樓、八樓之建物相連接使用，並將進入該露台之通道封閉，排除他人使用，嗣將六樓增建部分（即如附圖一所示Ａ部分），連同該樓之原有合法建物，分別贈與其妹 林春紅 及 林惠春 ，至七、八樓增建部分（即如附圖二所示Ｂ、Ｃ部分）則供己用，嗣為法院依強制執行拍賣程序，將如附圖二所示Ｂ、Ｃ部分建物之所有權，移轉予被告誠泰銀行所有等情，前於被告丙○○被訴竊佔一案中，業經本院以八十八年度易字第二九一一號刑事判決判認定，並經台灣高等法院台中分院以八十九年度上易字第一一九號刑事判決駁回上訴確定在案，有相關卷證及判決書各一份可參，足見被告丙○○所辯如附圖一所示Ａ部分建物已非其所有一語，應屬可採。原告復未另舉他證足供為被告丙○○對如附圖一所示Ａ部分建物仍有事實上處分權源之認定，揆諸前開說明，其訴請被告丙○○拆除如附圖一所示Ａ部分建物並將上開公共設施露台返還全體共有人部分一節，為無理由，應予駁回。
三、假執行之宣告：原告及被告誠泰銀行分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
丙、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十八日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官林宗成右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年三月二十八日~B法院書記官王麗麗