裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上字第64號民事判決
裁判日期：民國92年08月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度重上字第六四號
上訴人甲○○
己○○ 呂一峯 訴訟代理人丁○○○上訴人乙○○
丙○○戊○○庚○○癸○○子○○辛○○壬○○被上訴人萬泰 商業 銀行股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○號法定代理人丑○○住同訴訟代理人寅○○住高
卯○○住同右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年四月二十五日臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第一○九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定；且民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院三十三年上字第四八一○號、五十二年台上字第一九三○號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人之被繼承人 呂開水 生前擔任上訴人丙○○向被上訴人借款之連帶保證人，嗣呂開水於民國八十六年十二月四日死亡，尚積欠 上開 保證債務未清償，故以呂開水之繼承人為對象請求連帶給付等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人甲○○、己○○、呂一峯提起上訴，其上訴事由係以呂開水並未擔任借款之保證人等情，乃關於全體共同繼承人之事項，而非基於個人關係之抗辯，對全體繼承人自有合一確定之必要，且就形式上觀之，其上訴係有利益於共同訴訟人，是其上訴之效力應及於其他繼承人。
二、又上訴人己○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○、癸○○、子○○、辛○○、壬○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人丙○○於八十六年一月二十九日，向被上訴人借款新台幣（下同）一百五十萬元，並由訴外人呂開水（已歿）、及 盛駿騰 （原名 盛文證 ，此部分業經被上訴人撤回起訴）擔任連帶保證人，約定借款期限自八十六年一月二十九日起至八十七年一月二十九日止，利息按年息百分之十．二五計算，如被上訴人基本放款利率調整時，自調整日起改按被上訴人新公告基本放款利率計算，還款方式則為自八十六年二月二十八日起，每月繳息一次，本金到期一次清償，如逾期清償，除應按約定給付遲延利息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎上訴人丙○○及呂開水、盛駿騰自八十六年八月三十日起即未依約繳息，迭經催討亦無結果，尚欠被上訴人本金一百五十萬元，及如附表編號一所示之利息、違約金未為清償。又上訴人丙○○於八十六年一月二十七日，向被上訴人借款六百萬元，亦由訴外人呂開水、盛駿騰擔任連帶保證人，約定借款期限自八十六年一月二十九日起至一百零一年一月二十九日止，利息按年息百分之九．七五計算，還款方式則為自八十六年二月二十八日起，以每月為一期，共分一百八十期，平均攤還本息，如逾期清償，除應按約定給付遲延利息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎上訴人丙○○及呂開水、盛駿騰自八十六年七月二十九日起亦未依約繳納此部分本息，迭經催討亦無結果，尚欠被上訴人本金五百八十八萬九千一百八十七元，及如附表編號二所示之利息、違約金未為清償。上訴人丙○○、訴外人呂開水、盛駿騰既未依約清償，依授信約定書所定，上訴人丙○○、訴外人呂開水、盛駿騰已喪失期限利益，應即將本金、利息及違約金一併清償。又訴外人呂開水業於八十六年十二月四日死亡，上訴人呂一峯、己○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、庚○○、癸○○、子○○、辛○○、壬○○均為其繼承人，依法自應承受訴外人呂開水財產上之一切權利、義務，爰基於繼承及連帶保證之法律關係，對上訴人請求連帶給付七百三十八萬九千一百八十七元，及如附表所示之利息、違約金等語。原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人於本院聲明：駁回上訴。（至原審就上訴人丙○○為借款債務人而命給付部分，則未據上訴，業已確定。）
二、上訴人則以：上訴人雖係訴外人呂開水之繼承人，但實際上並未繼承到呂開水之財產，況且借據及授信約定書上之印章並非呂開水所有，又呂開水當時已坐輪椅，意識不清，不可能擔任連帶保證人而捺指印於借據及授信約定書上，係利用呂開水意識不清時，捉呂開水之手蓋手紋，故借據及授信約定書係 張修福 及丙○○所偽造等語，資為抗辯。於本院上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查：㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推
定其為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。被上訴人主張之事實，業據其提出授信交易明細查詢單、借據各二紙，授信約定書三紙，訴外人呂開水戶籍謄本、繼承系統表、原審八十九年 高貴 民孝八十七繼九二字第四四四八三號函附拋棄繼承准予備查通知影本各一份為證（原審卷第九至一九頁）。且本件係於八十六年一月二十七日辦理對保，被上訴人則於同月二十九日撥款等情，亦有上開借據、授信約定書及銀行核准撥款憑單為據。又本件調取原審九十一年度聲判字第一○六號丙○○、張修福被訴偽造文書案件全卷核閱（該案業經檢察官為不起訴處分確定，復經甲○○、呂一峯聲請交付審判，亦經駁回），上開借據、授信約定書上所蓋呂開水之署押，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定，確係其本人之右拇指指紋無訛，有該局九十年七月五日第一０二二八四號鑑驗書可稽（台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七六二四號卷第一三○頁），應認上開文件之署押確係呂開水本人所有無訛，依上開規定，自應推定為真正。㈡上訴人雖否認訴外人呂開水於系爭二筆借款擔任連帶保證人之事實，並執上開情
詞置辯，惟系爭二筆借款係上訴人丙○○偕同被上訴人之職員張修福前往訴外人呂開水住處對保，借據及授信約定書上之印章乃呂開水拿出來，指印亦是呂開水親捺，當時呂開水意識很清楚，只是行動不太方便，而張修福於核對呂開水之證件後，還曾把整個契約條文講述予呂開水聽，並由上訴人丙○○、盛駿騰當見證人等情，業據證人張修福結證在卷（原審卷第六九頁），證人張修福於本院復證稱：「我被載去丙○○家，當時呂開水也在丙○○家，我去之後，我對呂開水打招呼，呂開水也跟我點頭微笑，他神智有清楚，我問他你是房屋所有權人，這房子你是否要提供給丙○○借款擔保，擔保金額是六百萬元，另外一筆信用貸款一百五十萬元，總共七百五十萬元，你同不同意當連帶保證人，呂開水說是，他有說話，是用台語回答，不是點頭、搖頭」，「（是你拉呂開水的手蓋的指印？）是呂開水自己蓋的」，「（印章何人所蓋？）不是我蓋的，我不記得現場是何人蓋的」，「（丙○○有告訴你們呂開水只提供物上擔保，不擔任連帶保證人？）他沒有說。而且我有跟呂開水說過，他蓋的是連帶保證人」（本院卷第二一四、二一五頁）。又證人即於八十六年一月二十七日辦理該筆抵押權設定之代書蔡進興於偵查中結證：呂開水當時意識很清楚，只是有一點重聽及行動不方便，他知道是丙○○要借貸，張修福也有告訴呂開水三次是借多少錢，我對這件事有印象，因為是到呂開水的住處，而且是丙○○叫我過去的等語（台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七六二四號卷第一七○頁），核與證人張修福所述情節相符。至上訴人丙○○雖陳稱當日係在代書事務所對保云云（本院卷第二一七頁），與上開證人證述不符，惟在何處對保之細節，並不影響上開證人就對保經過證述之真實性，尚無審酌之必要。
㈢再呂開水之主治醫師 唐曄 於偵查中亦證稱：呂開水八十四年九月五日至十月二日
、十二月二十七日至八十五年一月四日有住在血液腫瘤科，之後他一路看門診，但都是家屬來拿藥，開給他的藥是泌尿、抗生素、退燒藥，與精神狀態無關，八
十四、八十五年住院時，他的精神狀態沒有問題，巡房時與他對答均無問題，．．．八十六年一月十日呂開水暈倒來長庚那一次，依病例表示，呂開水當天突然失去知覺，血壓太高，可能是心律不整造成，後來看一看，呂開水就恢復了，當天就出院，後來家屬便一直來門診拿藥，八十六年四月二十四日來院一次，懷疑泌尿道感染、發燒掛急診，後來看一看就回去了，當時病歷記載他神智是清醒的，八十四年九月至八十六年四月呂開水沒有老年癡呆，基本對答是沒有問題，可以認人也可以與人溝通，他也知道他的家人等語（台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵續字第五五號卷第一二二頁背面至一二三頁正面），是無論係銀行對保人員、土地代書、醫師之前述證詞，均認呂開水在當時之意識狀態，應屬清楚無誤。
㈣又據呂開水生前所居住之圓山安養中心看護人員 蕭素月 雖於員警查訪時陳稱：呂
開水患有攝護腺癌，患有老人癡呆症，神智不太清楚，會亂罵人等語，業有高雄市政府警察局新興分局偵辦呂開水死亡案查訪報告表可憑（台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵續字第五五號卷第一四三頁），惟蕭素月於本院則證稱：「我很少與呂開水交談，他都躺在床上休息，吃飯時間，我問他要不要吃飯，他會回答要或不要。他吃飯需要我們餵他。偶而有抱他起來坐輪椅」，「（呂開水神智是否清楚？）我們問他話，他都會回答，例如問他是誰找他，他會回答是他兒子，但實際上他頭腦有無退化，我們不了解，他的話不多」等語（本院卷第一一九、一二○頁），於偵查中證稱：「我是看護他的，他的脾氣很不好，與他談話時，有時他會懂，．．．一般例行問他會不會冷、要不要吃飯、要不要吃水果、他都會回答，他實際的精神意識我不是很清楚，不過我問他他都知道回答」（台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七六二四號卷第二二三頁背面），該安養中心護士 林淑瑛 於偵查中亦證稱：「他都會回答，但就醫學角度來說，他有無痴呆、意識是否清楚，不是肉眼可以看得出來，我只是就與他的相處，我所說的話，他都會回答」等語（同上頁），故呂開水每天既都能回答蕭素月、林淑瑛之問話，堪認其意識尚能自主，並非已陷於意識不清之狀況。再者，本院向長庚紀念醫院高雄分院函查，據覆：呂開水於八十六年一月十日因暈厥至醫院急診時，到院時意識清楚，其後出院改門診追蹤，其後因病患長期臥床，故八十六年一月二十七日前後三個月門診追蹤皆委由家屬代為拿藥，八十六年九月十七日因肺炎住院治療，當時因呼吸衰竭、腦缺氧，造成大腦癡呆之情，有該醫院九十年八月十六日第二四九九號函附卷可證（本院卷第六九頁）；又呂開水於八十六年一月十日並未住院治療，於八十六年一月二十七日前後三個月回診中，醫院並無為其開立提神藥物一節，亦有該醫院九十年十二月十八日第三八八０號函附卷可證（台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七六二四號卷第二七六頁）。參酌前述證人唐曄所述呂開水於八十六年四月二十四至醫院就診時神智清楚，八十四年九月至八十六年四月呂開水沒有老年癡呆，基本對答是沒有問題，可以認人也可以與人溝通之情節，衡之呂開水於八十六年一月十日至醫院急診時，既係意識清楚，至本件對保日期即同年一月二十七日，僅相隔約十七日，如在短期間內其意識已陷於不清之狀況，安養中心豈有未通知家屬送至醫院就診之理。故證人蕭素月縱認呂開水有「患有老人癡呆症，神智不太清楚」之情事，亦應為八十六年九月十七日因肺炎住院前未幾之事，自難謂本件保證契約係呂開水於意識不清下所簽立。㈤上訴人復辯稱呂開水係「識字」，如意識清楚，應有親自簽名之「呂開水」署押
，而非按捺指印云云，惟查，呂開水曾涉犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第五七九二號偵查，於八十四年三月二十四日開庭時，呂開水之對答如下：「問：車號0000000號機車何來？答：我騎自己的機車去鳳山，回來就騎到這輛（同型）車。問：你有同型車行照否？答：有，但遺失了。問：可否提出憑證？答：我回去查。問：車子是你交給 林坤寶 的？答：是。」，並於受訊人處「按指印」，而非採取簽名之方式為之，有該訊問筆錄可稽（該卷第一五頁），又該案偵查時，呂開水既對檢察官所訊問之法律生活事實應對如流，顯然神智清醒，卻仍選擇以按指印方式代替簽名。且呂開水於警訊時雖有簽名，惟其字體甚為歪斜扭曲，顯係不擅用筆寫字之人，有該八十四年三月十一日調查筆錄附於該偵查卷足憑。再參之證人張修福於本院證稱：「他（指呂開水）當時坐著，不知行動如何。呂開水告訴我，他比較無法寫字，我當時認定他不識字，而且他戶籍謄本也記載不識字。不過他蓋手印時，感覺他手比較僵硬」等語（本院卷第二一六頁），證人林淑瑛亦證稱：「他躺久了，手會比較不靈活，比較僵硬，有無變形我們不知道」等語（台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七六二四號卷第二二四頁），是以呂開水因生病而更加無法靈活用筆，故而採用按指印方式，應可理解，上訴人所辯呂開水應以簽名方式為之云云，乃與客觀事實不符，要無足採。
㈥上訴人丙○○雖亦抗辯：「當時呂開水意識不清楚，是萬泰銀行張先生拉他的手
蓋的，印章是我拿出來交給張先生蓋的，印章我是得到呂開水的同意，才交給張先生的，我告訴萬泰銀行呂開水只是提供擔保的義務人，並非連帶保證人」云云（本院卷第一五二頁），惟呂開水既係於意識清楚之狀況下擔任連帶保證人，本件借據、授信約定書及抵押權設定契約書上之署押，係呂開水本人親自所為，業如前述，自難認其擔任連帶保證人有何不實。至證人即呂開水之女兒 林呂月裡 雖稱呂開水於病逝前一、二年之意識，有時清楚，有時不清楚云云（台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第七六二四號卷第九三頁），但呂開水之意識狀態業如前述，而其證詞含糊，均不足推翻前述證據。另上訴人之訴訟代理人丁○○○雖提出長庚紀念醫院診斷證明書（本院卷第一五三、一九六頁），然該證明書未記載呂開水有何意識不清等情事，尚難為有利之認定。
㈦再者，呂開水之女 呂明桃 、 呂淑珍 、林呂月裡三人，於知悉繼承時起二個月內，
即辦理拋棄繼承，並經法院准予備查，有台灣高雄地方法院八十七年度繼字第九二號拋棄繼承案卷可稽，並依法定程序，對甲○○、乙○○、 呂月桂 （即上訴人庚○○、癸○○、子○○、辛○○、壬○○之母，於八十七年九月三日死亡）、戊○○寄發存證信函通知拋棄繼承事宜，並有郵局掛號回執為據，可知上訴人甲○○、乙○○、戊○○早已知悉有繼承人不欲繼承財產，卻仍未拋棄繼承或限定繼承，而選擇概括繼承，上訴人自無法推諉為不知法律規定。是上訴人以渠等未繼承到呂開水之財產為辯云云，自無足取。至上訴人乙○○雖具狀稱上訴人戊○○杜鵑窩已住快二十年云云，惟未能提供證據以實其說，而本院函查台灣高雄地方法院，亦無上訴人戊○○宣告禁治產之資料，有該院九十二年五月三十日（九二）雄院貴民愛行字第三○六一三號函可稽（本院卷第三四五頁），自難認其有心神喪失或精神耗弱而不能為訴訟行為情事，附此敘明。
㈧準此，本件上訴人丙○○於八十六年一月二十七日、二十九日，以其父親呂開水
為連帶保證人，向被上訴人借款六百萬元、一百五十萬元，當時呂開水擔任連帶保證人神智清醒，意識清楚，係本於自由意志所為，應堪認定。
四、綜上所述，被上訴人基於繼承及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付七百三十八萬九千一百八十七元，及如附表所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依聲請為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認對於本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此說明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年八月十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官唐奇燕中華民國九十二年八月十二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
~F0~T48;附表：
┌──┬───────┬─────────┬───────────┐│編號│債權本金│利息計算期間及利率│違約金計算期間及利率│││├─────┬───┤│││（新台幣）│期間│年利率││├──┼───────┼─────┼───┼───────────┤│１│一百五十萬│民國八十六│百分之│自民國八十六年十月││││八月三十日│十．二│一日起至清償日止，逾││││起至清償日│四│期六個月以內，按原利││││止││率百分之十，逾期六個││││││月以上，按原利率百分││││││二十│├──┼───────┼─────┼───┼───────────┤│２│五百八十八萬│民國八十六│百分之│自民國八十六年八月三│││九千一百八十│七月二十九│九．七│十日起至清償日止，逾│││七元│日起至清償│五│期六個月以內，按原利││││日止││率百分之十，逾期六個││││││月以上，按原利率百分││││││二十│├──┼───────┴─────┴───┴───────────┤│合計│七百三十八萬九千一百八十七元│└──┴─────────────────────────────┘