裁判字號：臺灣新竹地方法院95年易字第222號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：毀損
臺灣新竹地方法院刑事判決95年度易字第222號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因毀損案件，經檢察官提起公訴（94年度調偵字第197號），本院判決如下：
主文丙○○犯損害債權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
壹、構成犯罪事實：丙○○於民國90年4月21日向丁○○借貸新臺幣（下同）40
0萬元，經丁○○向本院提出聲請核發支付命令，而由本院於91年5月13日，以91年度促字第7659號命丙○○應給付丁○○400萬元，並於91年7月8日確定而取得執行名義，嗣後查封拍賣丙○○的土地，因無人應買且丁○○承受後未繳土地增值稅，致承受失效而撤銷查封，法院因而發給丁○○債權憑證，而重新取得執行名義。詎丙○○於將受強制執行之際，竟基於損害債權人丁○○債權的犯罪意思，於93年8月19日將其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○段第1694、16
99、1700、1712號地號、新竹縣○○鎮○○段○○段第16
93、1695、1696、1698、1701、1702、1710、1713號地號、新竹縣○○鎮○○段○○段第44號地號、新竹縣○○鎮○○段○○段第16、21、22、45、46、268、270號地號及新竹縣○○鎮○○段○○段第23、37、39號等地號土地（下稱系爭土地）設定第1順位最高限額3,600萬元抵押權予乙○○（1693、1694、1695、1698、1699、1701、1702號地號為第
2順位），致丁○○之前開債權因難以受償而受有損害。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、程序部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（WithoutObjection），應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告於本院審理程序中已表示對本院所提示調查之卷內人證物證之證據能力沒有意見，迄本院辯論終結前，被告亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前開各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、實體部分：
（一）被告丙○○於警局詢問時、檢察官偵查中、本院準備程序及審理程序訊問時之供述。
（二）證人即告訴人（被害人）丁○○於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理程序訊問時之指訴。
（三）證人甲○○於本院審理訊問時之具結證述。
（四）本院支付命令確定證明書、新竹縣竹東鎮地政事務所新竹縣○○鎮○○段第1696、1702地號土地登記謄本、土地登記申請書、丙○○財政部台北市國稅局財產歸屬資料清單、新竹縣竹東地政事務所95年7月17日東地所資萍字第0950003678號函及附○○○鎮○○段○○○○○號等之異動所引資料、新竹縣竹東地政事務所95年12月14日東地所登浩字第0950006602號函及附○○○鎮○○段○○○○○號93年8月13日東地字第152160號限制登記資料影本連件（A4－12張）、本院91年執字第6316號、5320號、93年執字第8988號、94年執字第11054號卷各1份附卷可查。
（五）被告於95年12月28日提出之抵押權設定契約書、土地買賣契約書影本各1份在卷可證。
叁、對於被告丙○○辯解，本院的判斷：
本件訊據被告丙○○固不爭執客觀犯罪事實，惟矢口否認有損害告訴人債權的意圖，辯稱：我沒有要損害他的債權，我設定抵押權給乙○○是要跟他借錢還給告訴人等語。經查，本院基於下列理由，認為被告丙○○之前開辯解，不足採信：
一、按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前（最高法院58年度台上字第1812號判決、55年度台非字第118號判決意旨參照）固係「將受強制執行之際」，又若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第4條第1項第6款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，亦當與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當，自亦可構成損害債權罪。次按債務人之財產乃債權人債權之總擔保，此對於無設定擔保之債權如是，對於有設定擔保之債權，其擔保之財產不足清償債務時，亦復如是，故於將受強制執行之際，毀壞、處分、隱匿原設定擔保之財產，固得以成立損害債權罪；如原設定擔保之財產已不足清償債務時，毀壞、處分、隱匿原設定擔保以外之財產，自亦得以成立損害債權罪。
二、查告訴人丁○○對於被告之本件借款400萬元，既經依法於91年5月13日獲核發支付命令確定，嗣告訴人執該支付命令向法院聲請強制執行，執行程序以法院於93年6月21日發給告訴人債權憑證終結後，證諸前開法律說明，告訴人自93年
6月21日起即重新取得強制執行法第4條第1項第6款之執行名義，被告原有設定抵押之財產（指1693、1694、1695、1698、1699、1701、1702號地號）又處於隨時得受告訴人強制執行之狀態甚明。次查債務人所有的總財產，為債權人債權之總擔保，故債務人所有的財產，應留供清償全部債務之用，不得任意處分。被告於93年8月19日將其所有作為告訴人債權總擔保之「系爭土地」設定第1或第2順位最高限額3,600萬元抵押權予乙○○，此項處分財產之行為，其設定第1順位最高限額抵押權部分，可能造成拍賣無執行實益之效果而無法拍賣，或導致債權人承受時，其承受不動產價額須大於抵押權等之價額，增加承受難度，或因優先債權先分配而有害債權人普通債權之受償，已全然該當於刑法第356條之損害債權罪。至設定第2順位最高限額抵押權部分，因第1順位之抵押權人即為告訴人丁○○，其所取得的權利，後順位抵押權已不能影響，自不生損害債權之問題，此部分業經蒞庭的公訴檢察官更正，附此敘明。
三、被告雖辯稱設定抵押權之目的，係為還錢予告訴人，並提出委託書、授權書、土地買賣契約書等影本各1紙，以佐證其設定最高限額抵押權予乙○○之行為，係買賣土地之前置作業行為等等。惟在將受強制執行之際，債務人本不應任意處分其所有的財產之理甚明，然若債務人本意在償還債務予債權人，以一時權宜之計使債權人得到應得之債權，雖尚難遽論被告有損害債權人債權的意圖，因依一般社會觀念，經法院強制拍賣的土地成交價較低，而經由一般程序之買賣，土地能獲得較高價額，是債務人希望以一般方式賣出自己的土地，以獲得較高利潤，再償還己身債務之情，尚屬人之常情，然本件被告設定最高限額抵押權後，已經過一段長久時間（2年多），客觀事實顯示，其既未借得及取得任何金錢足資償還債務，又未賣出土地以籌措財源，於無法達到還款目的後，竟遲未撤銷第1順位最高限額抵押權部分的設定，則其所為之抵押土地行為對償還債務不僅毫無助益，且有害債權人對其土地為強制執行，實難謂被告無損害債權人債權的故意。
四、況被告所有之「系爭土地」皆為共同持分所有，在公同共有關係下，土地利用價值不高，本較無人有應買的意願，其竟再為設定抵押權之行為，無異雪上加霜，關於其設定第1順位抵押權部分，更增債權人獲得其應有債權的難度，被告明知於此，竟仍為本件之犯行，其有損害債權人債權之意圖，已堪認定。
五、綜上所述，被告丙○○前開辯稱顯屬事後卸責之詞，不可採信，是本件事證已經明確，被告之犯行足以認定，所為應予以依法論罪科刑。
六、至被告請求傳喚證人乙○○一事，一則被告已於本院95年12月6日審理時捨棄傳喚，於預知本院恐對其為不利之結果，始再行聲請傳喚，已有可疑；再則被告於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產犯行明確，已如前述，證人乙○○是否為證述，並不影響本院之認定，爰不另行傳訊證人乙○○，附此敘明。
肆、論罪科刑的理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5款有關罰金之最低數額、第41條有關易科罰金等規定，業於94年2月2日修正公布，並均自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
（一）刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第
5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
（二）刑法第41條有關易科罰金之規定，行為時即修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日。裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，比較修正前、後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定，較有利於被告。
二、論罪：被告丙○○所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。
三、科刑：審酌被告不循正當救濟途徑以解決債權糾葛，竟意圖損害債權人之債權，而觸犯本件犯行，損及告訴人之債權，及犯罪之手段、犯罪所生之損害、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第
1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告犯罪後已償還部分債務予被害人，蒞庭之公訴檢察官具體求刑科處被告有期徒刑10月，尚嫌過重，附此敘明。
伍、適用法律依據：
一、程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、實體法方面：刑法第2條第1項前段、第356條，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第四庭審判長法官林秋宜
法官劉兆菊法官馮俊郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月1日
書記官鄧雪怡附錄本件論罪科刑實體法條全文：
刑法第356條（損害債權罪）：
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。（罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍）