裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2750號刑事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二七五О號
上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院，九十年度訴緝字第一六六號，中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度毒偵字第三一六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之安非他命吸食器壹組（陸件）應沒收銷燬之，分裝袋拾肆只均沒收。
事實
一、甲○○前於八十六年因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十七年二月十八日易科罰金執行完畢，不知悔改，嗣因施用毒品，經法院兩度裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣基隆地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月十六日、八十九年十一月六日，分別以八十八年度毒偵緝字第五五號、八十九年度毒偵字第二二三二號案件，而為不起訴之處分確定。詎其復基於概括之犯意，自不起訴處分後五年內之九十年二月七日上午，同月八日凌晨，在其基隆市○○區○○路○○○巷○號之住處，以海洛因混合安非他命而連續施用二次。九十年二月九日下午一時二十分許，在其住處，為警搜索而扣得其所有之安非他命吸食器一組（六件）及分裝袋十四只。其尿液經檢驗結果，呈含有嗎啡及安非他命之反應。
二、案經內政部警政署基隆港務警察所移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭施用安非他命部分之事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，並有前述證物扣案、基隆市衛生局檢驗成績書一紙在卷可稽，足見其自白部分與事實相符，可以採信。訊據被告固否認其有施用海洛因之事實，辯稱該二次施用安非他命時，因顏色不同以往，疑似向「饅頭」買來之安非他命混有海洛因，其僅係誤食云云。
二、惟查：海洛因在人體會因新陳代謝而呈現嗎啡反應，乃醫學上眾所周知之事實；被告之尿液既呈嗎啡反應，足見其確有施用海洛因無疑；海洛因屬於第一級毒品，較之第二級毒品安非他命為貴，自無前手將安非他命混入海洛因而以安非他命售與被告之可能，所辯避重就輕而已，不足採信。其次，被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認為無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴之處分確定等情，亦有不起訴處分書二紙、台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一紙在卷可稽。被告於不起訴後之五年以內，確有「三犯」施用毒品之行為，應堪認定，從而其犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。公訴意旨雖未論及起訴以外（即第二次施用）之事實；然該部分與起訴部分既具有連續犯之關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。被告先後二次施用行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪。被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告於八十八年十二月十六日，八十九年十一月六日因犯施用毒品罪，二次觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，分別經檢察官以八十八毒偵緝字第五十五號、八十九年度毒偵字第二二三二號不起訴處分確定，此次又犯施用毒品罪已屬三犯，依前述條例第二十條第三項規定已不得再邀除刑寬典，合先敍明。又被告於八十六年因違反麻醉藥品管理條例經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定於八十七年二月十八日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，按受有期徒刑之執行完畢五年以內再犯有期徒刑以上之本罪為累犯，依法應加重其本刑。
四、原審對被告論罪科刑固非全無見地，惟查：㈠原判決認為不構成累犯，法律見解與實務不合，應予糾正。㈡專供施用毒品之器具應沒收銷燬之毒品危害防制條例第十八條第一項定有明文，原判決適用刑法第三十八條第一項第二款沒收已有違誤。公訴人上訴意旨指被告既有施用第一、二級毒品應分論併罰。惟查被告係同時施用第一、二級毒品既屬一行為，而觸犯數罪名，為想像競合犯應從一重以施用第一級毒品論究。公訴人既認同海洛因安非他命混合施用，既屬一施用行為。自無分論併罰餘地，上訴雖無理由，然原判決既有可議，自無可維持，應予撤銷改判。審酌被告犯罪動機、手段、造成危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，扣案之吸食器一組應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，分裝袋十四只，為供犯罪所用且屬被告所有，業據其供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十年九月十九日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官林陳松法官吳明峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李華安中華民國九十年九月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。