裁判字號：臺灣臺北地方法院109年金訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度金訴字第30號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告徐玉春選任辯護人戴家旭律師上列被告因證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5931號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，並判決如下：
主文徐玉春犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法從事銷售、投資顧問境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑參年。
未扣案之犯罪所得肆仟陸佰零陸點捌玖美元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐玉春明知如附表所示LehmanVisionEliteFund-ClassC
、ValuePartnerChineseMainlandFocusFund、VisionAsiaMaximusFund-ClassB、CreditSuisseTrustInTr
ust、GlobalResourcesSegregatedPortfolioClassB、ManagedFuturesSegregatedPortfolioClassB（起訴書誤植為：LehmanVisionEliteFund-ClassC、ValuePartnerChineseMainlandFoucuFund、VisionAsiaMaximus
Fund-Bclass、CreditSuisseTrustInTerest、GlobalResourcesSegregated、ManagedFuturesSegregatedPortfolio-BClass）等6檔境外基金，均係未經我國主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核准銷售或申報生效之境外基金，而其亦未獲得金管會核准或向金管會申報生效從事境外基金銷售、投資顧問之服務，竟基於非法從事投資顧問、銷售境外基金之犯意，自民國92年起，對外自稱鑫亞投資管理有限公司之董事，而向投資人介紹上開6檔境外基金，並提供獲利情況之分析意見及推介投資建議，迨投資人填妥申購文件並交付徐玉春，且自行匯款到指定之境外金融機構後，徐玉春則將上開文件遞交境外基金公司以認購基金，而其亦負責寄送申購憑證、對帳單予投資人，並持續提供投資建議、協助辦理基金贖回等事宜，以此方式從事境外基金之投資顧問及銷售，並招攬 劉南生 於如附表所示投資日期，以如附表所示投資金額，購買如附表所示境外基金，而徐玉春從中獲取之報酬，經估算共計34,606.89美元（嗣徐玉春與劉南生達成調解，並已賠付30,000美元）。
二、案經劉南生訴由法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告徐玉春所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其辯護人之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，均合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊時及本院審理中均坦承不諱（見偵卷㈡第297至301頁、第335至337頁，本院卷第133至135頁、第230至233頁、第318頁、第392至395頁），且於調查局詢問時就其曾向告訴人劉南生及其他友人送交、分享推介境外基金之相關文宣與訊息，並提供投資建議、寄發基金申購書、安排快遞人員收取相關申購文件後，再行寄送至境外基金公司、告知投資人申購基金款項之匯款帳戶；且其每月亦負責為告訴人製作境外基金的申購投資報表，復指示證人即其與友人 廖薇晴 所共同經營鑫研生活國際開發有限公司之員工 賴怡頻 ，以電子郵件告知告訴人贖回款入帳及轉投資款事項等經過供述屬實（見偵卷㈠第129至162頁），核與證人劉南生、證人賴怡頻於偵查中證述相符（見偵卷㈠第7至11頁、第33至38頁、第41至58頁、偵卷㈡第285至288頁、第371至373頁），且有買賣境外基金紀錄表、鑫亞投資管理有限公司名片、聯邦商業銀行結匯證明影本、PAMUniversalFund
SeriesSPC匯款指示、SincereLife客戶劉南生投資紀錄、基金申購書簽名頁、申購人資料頁影本、被告（寄件人名稱「CandyHsu」）、證人賴怡頻（寄件人名稱「financelai」）與告訴人間往來之電子郵件、預估本金回收率資料、境外基金文宣、投資境外基金彙總表、金管會108年4月15日金管證投字第1080000000號函、108年5月13日金管證投字第1080000000號函、108年6月3日金管證投字第1080100000號函、109年5月1日金管證投字第1090000000號函、109年6月11日金管證投字第1090000000號函、基金申購資料、對帳憑證、萬通商業銀行匯出匯款交易憑證、中國信託商業銀行匯出匯款申請書、萬泰商業銀行匯出匯款賣匯水單、匯出匯款交易憑證、匯出匯款申請書、InTrustPaymentInstruction匯款指示、海外電匯申請書、美元匯款指示書、被告向告訴人提供之基金彙整紀錄等附卷可稽（偵卷㈠第13至31頁、第39頁、第431頁、第59頁、第163頁、第61至79頁、第83至111頁、第187至273頁、第291至293頁、第329至419頁、第81至82頁、第113至127頁、第167至185頁、第295至327頁、第421至429頁、偵卷㈡第51至206頁、第231至250頁、第253至257頁、第271至278頁、第363至365頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採認。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律修正及適用之說明：㈠刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7
月1日施行。然犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決參照）。查被告所為前揭犯行，犯罪時間雖跨越刑法95年7月1日施行前後，惟其上開所為應論以集合犯之實質上一罪（詳如後述），揆諸上揭說明，應逕行適用修正後刑法之規定，不生比較新舊法適用之問題。
㈡再按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第3條第1項：
「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」同條第2項：「本法所稱證券投資信託事業，指經主管機關許可，以經營證券投資信託為業之機構。」又同法第121條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」為此，證券交易法第18條第1項業於95年1月11日修正公布，原條文：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，其修正理由謂：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定。」，足見修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，即不再適用。本件被告違反證券投資信託及顧問法及證券交易法之犯行，本身既含有不斷反覆實施之特性，而屬於集合犯（詳如後述），且延續至證券投資信託及顧問法生效施行之後，其間規範上開行為之法律業已更迭，自應適用已生效之證券投資信託及顧問法之規定，亦不生比較新舊法適用之問題。
四、論罪科刑：㈠按「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基
金性質者」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」，證券投資信託及顧問法第5條第6款、第16條第1項分別定有明文；違反者，應處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5,000萬元以下罰金，同法第107條第2款亦有明文。本法立法意旨是將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關於違反本條文規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則。亦即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行為人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係，只要有協助投資人下單購買境外基金的行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款的「從事或代理募集、銷售」境外基金的規範範疇。本件被告向投資人介紹上開未經核准或申報生效之境外基金，除提供分析意見、推介建議之外，更協助下單申購該等境外基金，核其所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第107條第2款之非法從事銷售、投資顧問境外基金罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。本件被告所犯非法銷售及投資顧問境外基金罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告於上開期間內之所為，應論以包括一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關金管會核
准或向金管會申報生效，即非法從事投資顧問、銷售境外基金業務，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，所為應予非難；惟念及被告犯後坦認犯行，且與告訴人達成調解，並已實際賠付30,000美元，有本院民事庭調解紀錄表、調解筆錄、匯出匯款申請書、國外匯出匯款明細、本院公務電話紀錄等在卷可稽（見本院卷第331至335頁、第341至346頁），犯後態度良好；並考量被告前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳；兼衡以被告犯罪動機、目的、本件銷售境外基金期間及投資款項、犯罪所得利益，暨被告於本院審理時自承其係商專畢業之智識程度、現為家管、需扶養公婆及女兒之家庭生活狀況（見本院卷第394至395頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。
㈣末查，本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
此有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其因一時疏失，致罹刑典，且於犯後坦承犯行，並表示悔改之意，態度尚稱良好；又其與告訴人達成調解，已如前述。本院斟酌上情，足認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，從而，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑3年。
五、沒收部分：㈠被告於行為後，刑法業於104年12月30日修正公布，並自105
年7月1日起施行。而按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第2項之規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條之1第1項前段、第3項亦定有明文。再按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。宣告前2條（即第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告沒收或酌減之。刑法第38條之1第5項、第38條之2第1項前段、第2項分別定有明文。
㈡被告於本院審理時供稱：關於銷售境外基金部分，伊的佣金
分紅都是伊的老闆廖薇晴算好後，直接匯到伊在海外的帳戶，伊已經記不清楚伊的分紅是拿到多少了，佣金都是廖薇晴計算等語，而卷內亦查無其他足以證明被告因本案犯罪之違法行為獲取財物的證據資料，本案無從特定被告因本件犯罪所得之實際金額。惟參諸境外基金代理銷售之一般實務，以及中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會會員及其銷售機構基金通路報酬揭露施行要點，境外基金機構向基金銷售機構所支付之通路報酬可包含手續費與經理費；對此，被告則於本院審理時供稱：伊僅有收取手續費，並未收取經理費用等語明確（見本院卷第319頁）。再者，依據卷附境外基金文宣資料（見偵卷㈠第203至204頁、第347頁、第405頁、第412頁），該等境外基金所收取之申購手續費（subscript
ionfee），至多不超過5%，亦有未收取手續費者，則以上開申購手續費分成（即自申購、轉換或買回手續費取得之分成比率）之平均值2.5%為計，依刑法第38條之2第1項規定，估算被告本件犯罪所得為34,606.89美元（計算式：1,384,2
75.62×2.5%）。又考量被告犯後與告訴人達成調解，並已實際償還30,000美元，已如前述。則被告並未保有此部分犯罪所得，故認若就已返還部分(即30,000美元部分)再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告受到雙重不利評價之虞，是其此部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。而扣除前述已返還告訴人之30,000美元部分，剩餘之犯罪所得共計4,606.89美元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項及第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第5項、第74條第1項第1款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林彥均提起公訴，檢察官黃柏翔到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第十七庭法官何孟璁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官高心羽中華民國110年1月28日
附錄本案所犯法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表、被告徐玉春銷售境外基金予投資人劉南生明細表