裁判字號：臺灣臺北地方法院109年訴字第1031號刑事判決
裁判日期：民國110年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決109年度訴字第1031號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李成偉選任辯護人黃建霖律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24533號），本院判決如下：
主文
一、甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑參年。緩刑期間付保護管束，並應於判決確定時起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。
二、扣案含有第二級毒品大麻殘渣之手機盒壹個，沒收銷燬之。
三、未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實
一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國109年6月12日下午6時51分前之某時，與 徐聖凱 議定交易大麻，嗣甲○○即先在其住所之新北市○○區○○路00巷0弄00號地下室停車場交付大麻15公克與徐聖凱後，再於同日下午6時51分許，陪同徐聖凱至新店區寶興路47號之全家便利超商提款並收取新臺幣（下同）2萬8000元之現金，以此方式販賣第二級毒品大麻15公克與徐聖凱。嗣徐聖凱（檢察官另案偵辦）於前揭時、地取得大麻後，另將大麻販賣給 方揚 而遭警查獲，經警循線於109年8月26日上午9時50分時許，持搜索票至甲○○上開住所搜索，扣得含有大麻殘渣之手機盒1個，而查悉上情。
二、案經案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑警大隊）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決下述所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、至本判決其餘認定犯罪事實之非供述證據，與本案待證事實間均具關聯性，且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見他卷
第56頁，訴卷第92、94、140頁），核與證人徐聖凱（下稱徐聖凱）於警詢及偵查中之證述（見他卷第24至28頁，偵字第78至80頁）相符，並有徐聖凱之銀行帳戶提款明細資料、被告陪同徐聖凱領錢之監視器錄影畫面（見偵卷第55至59頁，他卷第16至18頁）在卷可證。又扣案之手機盒經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第二級毒品大麻成分，亦有該中心109年9月4日航藥鑑字第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書，見偵卷第86頁）存卷可參，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。
㈡毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價；與販賣規模、動機無涉（最高法院109年度台上字第2508號判決意旨參照）。經查，被告原係為自己吸食而持有本案第二級毒品大麻，然嗣為賺取價差4000至5000元，而將上開毒品販賣與徐聖凱一事，業據被告自承明確（見他卷第56頁，訴卷第141頁），足認被告確有藉由販賣本案毒品而取得利益之營利意圖甚明。
㈢是以，本案事證已臻明確，被告前開犯行堪以認定，應予依
法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定均於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效施行：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項雖未更動販賣第二級毒品之構成要件及得科處之法定刑種，然其法定刑度已較修正前大幅提高，應以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條項規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑而言，亦應以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。
3.綜此，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定處斷。㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。至被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由：
1.適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：⑴犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。
⑵經查，被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品
犯行，業如前述，依前揭說明，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑：⑴犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，
減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。該條之立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言（最高法院105年度台上字第554號判決意旨參照）。
⑵經查，被告經警查獲後，已於偵查中供出本案毒品係向同為
中國科技大學之學生 張亨睿 購買取得，並提供張亨睿之社群軟體Facebook頁面、手機電話（見他卷第49、52、56頁）為據，經臺北地檢署檢察官指揮刑警大隊調查後，張亨睿為警循線查緝到案等情，有刑警大隊109年12月16日北市警刑大三字第1093020024號函、110年1月11日北市警刑大三字第1093020452號函及檢附之刑事案件報告書在卷可憑（見訴卷第
103、123至127頁），足認本案被告已供出毒品來源，並因而查獲其他正犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，審酌被告所為販賣第二級毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並與前揭修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定，依刑法第70條規定遞減之。
3.辯護人雖為被告請求依刑法第59條之規定減輕其刑，惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。查，被告正值青年，並無不能謀生之情事，本應循正當途徑謀取金錢，竟因貪圖一時之利益，為賺取價差而販賣第二級毒品與友人徐聖凱，對於可能助長毒品流通及影響他人身心健康之嚴重性難謂不大，且其販賣之數量近15公克，亦非甚微，實不宜輕縱，客觀上即難認其犯行係基於特殊原因與環境，而有顯可憫恕之處。況被告本案犯行已得依毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，法定最低度刑實已大幅降低，亦難認有量處最低度刑猶嫌過重之情，自應使被告接受適當之刑罰制裁，無從再援引刑法第59條規定酌減其刑，辯護人此部分之主張，即不足採。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思循正途
賺取財物，明知大麻為戕害身心健康之第二級毒品，且容易成癮，濫行施用除對施用者身心造成傷害，更常導致社會之其他犯罪問題，影響社會秩序甚鉅，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令、長期反毒之大眾宣導，欲藉由販賣毒品獲取不法利益，助長毒品氾濫，所為實值非難。惟審酌被告販賣之毒品數量及金額尚非過鉅，且遭警查獲後，於偵查及本院審理中均坦認犯行，除書立悔過書反省本案犯錯之原因、誠實面對其犯行對自身、家庭所造成之影響外（見訴卷第47頁），復為彌補其所為對法秩序造成之破壞，而主動以其打工所得向社團法人台灣關愛之家協會、兒童福利聯盟文教基金會為物資捐贈或小額捐款，堪認其犯後態度良好（見訴卷第55至67、117至120頁收據及照片）。又由被告所提出高中學生服務學習證明卡（見訴卷第67至72頁），可見被告供稱其案發前即會去照顧社團法人台灣關愛之家協會、兒童福利聯盟文教基金會之小朋友，辯護人所稱被告一直有從事社會服務，是出於興趣而非升學之用等情，尚非無據。兼衡被告自述大學就讀中之智識程度，目前仍為學生，曾擔任餐飲業及網訊電通公司客服員工之經歷，與父母同住，無人須其撫養之家庭生活狀況（見訴卷第144頁），暨其迄案發前之素行良好、犯罪之動機、目的、手段、成長過程及生活環境（見訴卷第151至152頁關於量刑之被告問卷表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤緩刑：
1.現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院106年度台上字第1867號判決意旨參照）。
2.查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，犯後坦認犯行，願意配合調查而供出毒品來源，堪認應有悔悟之心。又審酌被告行為時僅為21歲之學生，思慮雖有欠周，然非無改過之可能，案發後亦多次表示其因此教訓已知其所犯之過錯及刑罰之嚴厲，其不會再觸法等語（見訴卷第151至152頁關於量刑之被告問卷表），且審酌被告與家庭成員之關係向來緊密，案發後被告之父、母及兄長均曾以書信向本院表達其等於知悉被告本案犯刑後，願在被告反省及改過期間給予被告協助及嚴格監督等語（見訴卷第49至53頁信函），足認被告對於社會規範之認知尚無重大偏離，家庭之支持功能亦屬良好，倘即令被告其入監服刑，恐未能收教化之效，反先受與社會隔絕之害，佐以公訴人亦表示被告年紀尚輕，願意給予被告改過自新而附條件緩刑之機會（見訴卷第144頁）等各情，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告之教訓，應能知所警惕，對其所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。
3.然斟酌被告所為本案犯行，顯然欠缺守法信念，為促使其日後重視法治，避免再度犯罪，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中記取教訓，促其遷善自新，爰依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，附命被告應於本案判決確定後2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供160小時之義務勞務，及接受法治教育2場次之緩刑負擔，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符緩刑之目的及收緩刑之實效。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之手機盒1個（見偵卷第21、24至25頁），雖非毒品，然係供被告放置大麻之物，扣案後經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，檢出第二級毒品大麻成分，亦有系爭鑑定書可參，可認該手機盒內含第二級毒品大麻之殘渣，且衡情應與上開大麻之殘渣無法完全析離，自應整體視為查獲之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。至送鑑驗耗損之毒品，因已滅失，自無庸再諭知沒收銷燬，併此敘明。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告因本案犯行，自徐聖凱獲得價金2萬8000元，核屬因本案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，由檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國110年1月28日
刑事第十庭審判長法官林孟皇
法官趙書郁法官林柔孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官周玉惠中華民國110年1月28日