裁判字號： 臺灣 雲林地方法院95年訴更一字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：強盜
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度訴更一字第7號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣雲林第二監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因強盜案件，檢察官不服本院94年度訴字第868號中華民國95年04月04日第一審刑事判決（起訴案號：94年度偵字第4284號），提起上訴，臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第490號中華民國95年07月11日第二審刑事判決撤銷第一審刑事判決，發回本院更審，本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法之所有，於民國94年09月（起訴書誤寫為4月）30日上午04時30分許，在雲林縣褒忠鄉埔姜村太湖24號前，持其所有而客觀上足對人身安全產生危害之兇器小剪刀1把，以將小剪刀尖端部分插入自用小客車之車鎖鑰匙孔方式，著手行竊告訴人戊○○所有（已註銷車牌，原車牌號碼為00-0000號）停放在該處之自用小客車，甫打開車門，尚未進入車內之際，旋為甲○○發現，甲○○即大聲喊「抓賊」，詎被告為脫免逮捕，竟持手中之小剪刀作勢欲刺甲○○，甲○○見狀以左手拏住被告胸前衣服，向前一拉，被告因而跌倒在地，2人隨即發生扭打，扭打過程中，甲○○持地上之鐵條毆打被告頭部，終為甲○○順利逮捕，而被告扭打中對甲○○施以強暴。員警據報後趕抵現場處理，並扣得被告所有之小剪刀1支。檢察官因此認被告係犯刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜罪嫌或刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌（起訴書原認被告涉犯刑法第329條之準強盜罪嫌，但業經公訴檢察官到庭變更起訴法條）。另就本案竊盜部分，被告辯稱騎腳踏車至案發地點，可見其係偶然經過，犯後又矢口否認竊盜犯行，無事先之犯罪計畫可言，應係臨時起意而竊盜，與本院94年度易字第467號刑事確定判決所列之犯罪事實無裁判上一罪之關係，應另行判處罪刑。
貳、按案件曾經判決確者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟第302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用；連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決，最高法院60年臺非字第77號、49年臺非字第20號著有判例意旨可資參照。
叁、被告乙○○坦承於94年9月30日上午4時30分許，在雲林縣
褒忠鄉埔姜村太湖24號前，即戊○○所停放之車牌號碼00-0
000號自用小客車前為甲○○毆打並被警逮捕之事實，惟否認有何犯行，辯稱：扣案之小剪刀非其所有，其未持有扣案之小剪刀竊取車輛，亦未開啟車門，其遭甲○○發現時，沒有要跑的意思，其遭甲○○毆打頭部，未對甲○○施以強暴脅迫，其當日是到該處尿尿，卻無緣無故被打云云。辯護人為被告辯護要旨為：扣案小剪刀是否出自於被告，容有疑問，且依扣案小剪刀之外觀，並無法開啟車門，不能排除車門是第三人開啟之可能性，且依甲○○之證述，被告自始迄被制止時，均處於尿尿的狀態，自不可能著手竊盜。退萬步言，若被告著手竊盜，但被告沒有主動攻擊之行為，被告是單純被毆打，又依甲○○之證述，被告無脫免逮捕之行為，即無準強盜罪之適用。再者，被告是流浪漢，看到有機可乘，財物可以掌控即下手行竊，這種心態，乃概括犯意之典型，縱被告於本案犯有竊盜罪，應與本院94年度易字第467號刑事確定判決所列之犯罪事實有裁判上一罪之關係，請諭知被告免訴判決。
肆、本院之判斷：
一、證據能力部分：被告、辯護人對於檢察官所舉被告以外之人於審判外之供述證據，於審判程序均同意做為證據使用，本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。檢察官另聲請傳喚甲○○到庭作證案發過程，經本院2次合法傳喚，證人甲○○均無正當理由不到場，經本院分別科以罰鍰在案，再請警2次拘提，證人甲○○均未在家，其妻向警稱甲○○因毒品案件通緝，不敢出面作證（參拘票後附之報告書，審判卷第221頁）。是人證甲○○之詰問已屬調查不能，應認無調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第1項之規定，駁回此項調查證據之聲請。
二、證明力部分：
㈠、被告有無竊盜之行為？
１、甲○○於警詢中陳稱其於案發時地，見被告正持1支類似鑰匙之物，要打開車門（參警卷第4頁）。於檢察官面前，證人甲○○證稱：被告是騎腳踏車到現場來，在車子旁邊站了
3、4分鐘，我親眼看到他拿類似鑰匙的東西，插進去駕駛座旁車門的鑰匙孔，他已經撬開車門了，但還沒有打開車門，我就喊「抓賊」等語（見偵卷第16頁、第19頁）。證人甲○○於本院94年度訴字第868號刑事案件審理時又證稱：我是在94年09月30日上午04時30分，在雲林縣褒忠鄉埔姜村太湖24號前看到被告的，當天我是從外面回來，我發現有人在外面，我進去家裡後上二樓，在樓上我有安裝攝影機，我透過攝影機的畫面，有看到被告騎腳踏車過來，停在車子旁3、4分鐘，我發現他半夜在那邊，我覺得很奇怪，等著看他做什麼，後來看到他人在腳踏車上，右手裡拿東西想要去開那台車，有看見他在撬開門鎖的手勢，我才下來，車門尚未被打開，我才喊「小偷」、「抓賊」，喊賊的時候，他人已下車到汽車前面去尿尿，我就上前去抓他，就發生扭打，後來車主也有來，我父親也有下來，是我父親叫我打電話報警的，警察沒幾分鐘就來了，車主說她本來有鎖門，但是車門鎖有被打開。證人甲○○並當庭繪製現場位置圖以佐其說（見本院94年度訴字第868號審判卷第92頁至第101頁、第11
4頁）。
２、戊○○於警詢及檢察官面前均證稱：我車子有上鎖，警察來時就發現車門已被打開了（見警卷第2頁背面、偵查卷第31頁）。於本院94年訴字第868號刑事案件審理時，證人戊○○亦證稱：LB-1943號自用小客車是我的，已經註銷車牌，於94年09月30日上午04時30分，車子是停在雲林縣褒忠鄉埔姜村太湖24號前，已經停大約2、3個月，我每天都有去看那臺車，因為就停在我居處外面而已，天天去發動一下，印象中所每次都有鎖車，車門鎖是要用鑰匙上鎖，車門是壓下去關門就上鎖，我平常都會檢查是否每個車門都有鎖上，一個一個車門逐一檢查，確定是否有鎖上；車上有放一些衣服、蓄電池、雨傘、導電的連接線及一些雜七雜八的東西，而車子的玻璃是透明的，可以看到裡面，停車處上方電線桿的燈平常應該會亮；當時很多人在看，警察問是誰的車子，鄰居說是我，警察問我車子是不是我的，我回答說是，然後警察開駕駛座的車門，問我「你的車子之前有無鎖」，我才下來（見本院94年度訴字第868號審判卷第102頁至第106頁背面）。於本案審理時，證人戊○○除再度證實上情外，又證稱：每天檢查車子，都有拉車門看看有無上鎖，大部分時候，駕駛座車門鎖開啟時，其他車門鎖不會跳起來（即車門鎖不會解開），除了本案，均未發現車門沒有鎖上的情形，未曾被不明人士開過車門鎖，案發前是晚上10點左右檢查車子；當時是警察先問車子有無上鎖，我說有，結果警察一開就打開駕駛座的車門了，我下去時，車門是合著；車內物品好像沒有減少；車子只是車牌報廢，每天發動是想可能還會使用（見本院審判卷第150頁至第154頁背面）。
３、於檢察官面前，證人丁○○證稱：是甲○○打我手機，說抓到一位偷東西的人，叫我們去現場，我就與 邱祈榮 一起到現場。於本院94年度訴字第868號刑事案件審理時，證人丁○○接著證稱：到現場時有甲○○、被告及旁邊幾個民眾，甲○○說被告在現場想偷東西，有找到車主，車主是戊○○，她也有在現場，是我們問車主為何人時，她才說她是，我問戊○○她停車時，車門有無上鎖，她說有，但是我們在現場時，我有打開看，發現車門已經可以打開了（見本院卷第13
9頁背面、第140頁）。於本院審理時，證人丁○○又證稱：我在現場有問戊○○車子有無上鎖，她說有，我去開駕駛座車門已經可以打開了，戊○○說沒有失竊東西（見本院審判卷第143頁）。
４、由上開證述，可知戊○○停放在雲林縣褒忠鄉埔姜村太湖24號前之自用小客車，原先車門均有上鎖，但於警察接獲報案到現場處理時，嘗試打開該自用小客車之駕駛座車門，即發現該自用小客車之車門可以開啟。證人邱祈榮提出之現場照片（見本院94年度訴字第868號審判卷第115頁至第117頁）所示情景，經提示照片後，證人丁○○、戊○○、被告均表示此即為案發現場。由該等照片顯示，戊○○停放在現場的自小客車後方，有一電線桿，電線桿上有路燈1盞，在自小客車左前方路邊，有另一盞路燈，而該路段附近之電線桿上，設有監視器之攝影機。是以，現場應有足夠之光源，可以讓歹徒窺見車內狀況，也可以讓監視器攝錄歹徒行竊之畫面。是以，甲○○於審判中證述其自家中監視器螢幕發現被告騎機車至自小客車旁，停留3、4分鐘後，手持類似鑰匙的東西，插進去駕駛座旁車門的鑰匙孔等語，應屬真實。
５、被告雖辯稱：當時只是要小便，並沒有要偷該車子或車子上的東西云云。辯護人對此亦辯護稱：①甲○○究竟是在現場、抑或在家裡監視器目睹案發過程？其係在遠處、抑或在為下樓之前，即已目睹被告持類似鑰匙之物開啟車門？甲○○此部分之證詞顯有不一。②監視器既然有攝錄，何以甲○○說偵查員認為畫面太模糊，以致於無法提出，合理的解釋應是監視器沒有攝錄到被告竊盜之行為，甲○○指證透過監視器螢幕發現被告竊盜云云，不能相信。③根據甲○○之證述，被告僅持類似鑰匙之物開啟駕駛座車門，又依戊○○之證述，案發後警員在現場僅開啟車子駕駛座之車門，並未開啟其他車門。然丁○○卻證稱其亦可開啟後車門。而戊○○於當晚將車上鎖之時間是在晚上10時許，至凌晨04時30分許，尚有6、7個小時之久，證人甲○○亦證稱該處治安不好，所以有安裝監視器等情觀之，無法排除有第三人在被告抵達前，便已開啟車門。本院認為：
①、被告於凌晨04時30分許，騎著腳踏車，載著全身僅有之衣物
，若真有小解之意，在夜色中，應可隨意挑選暗處為之，怎會在路燈直接照射之明亮處為之，這與常情不符。又若僅係小解，別無他意，又怎會在戊○○車旁停留3、4分鐘不走，直至甲○○上前逮捕，這又顯然有疑。況且，小解必留下痕跡，被告自始至終，均未指出現場何處係其小解之位置，甲○○、丁○○、邱祈榮、戊○○等多人到場，沒有發現被告在何處小解，被告對丁○○、邱祈榮之問話，一概拒絕回答，實與為自己及時提出有利辯解之常態相悖。「尿尿之說」，顯不可信。
②、關於監視攝影器一事，甲○○雖於本院94年度訴字第868號
刑事案件審理時，在交互詰問進行中才交代出來，惟這正是交互詰問發現真實之功能之一，藉由建構、彈劾、確認等反覆問答過程，促證人忠於記憶為懇切並合於事實（也就是情理）之陳述，詰問過程中證人或有些許不一致之陳述，此不一致很可能是出於證人隱匿、掩飾之動機，但透過面對面的追問，並輔以偽證罪之擔保，是可以解開證人的不良動機，使證人的觀察、記憶、敘述，到達合於一定真實之確認，或者使證人之虛偽陳述或誠實的錯誤，難以隱藏。因此，詰問過程出現證詞不一致的情形，並非少見，整個證詞是處於逐步確認的進行過程，自不能僅以證人於詰問過程中所出現之不一致，即認證詞不一，不可採信。甲○○雖本證述是在現場目擊竊案過程，惟經詰問所在位置，其即證稱是透過家裡監視器畫面看到，並非在樓下現場目睹，而監視攝影鏡頭在高處，所攝得畫面本具有一定聚相之功能，可以較清楚地看見焦距及攝幅範圍內所發生之事實，甲○○透過監視器畫面發現被告手持類似鑰匙之物欲開啟車門等細節，認定被告係竊賊，因而趕下樓逮捕制止被告，自屬合於情理而可信。至於監視器錄影畫面未能提出部分，據證人丁○○、邱祈榮之證述內容，均未能說明甲○○是否有提出該錄影畫面，自不能僅憑甲○○事後稱「警方說錄影畫面不清楚，所以又退還給他」云云，而認定監視器未攝錄被告竊盜之過程，甲○○也就不可能看見被告竊盜。因為第一，監視錄影畫面乃重要證據，除非另有稽證顯示警方另有企圖，否則不可能隱藏此重要證據。第二，甲○○自稱係從監視錄影畫面發現被告竊盜，警方怎會稱錄影畫面不清楚，這部分甲○○之證述是有矛盾，應係甲○○不願提出監視錄影畫面之託詞。第三，甲○○下樓後在現場毆打被告之情形，依被告所供，其遭甲○○持槍毆打頭部，此部分若屬真實，應均為監視器所錄攝，裡面內容或許對甲○○不利，甲○○不提出該監視錄影畫面，亦屬正常。
③、依戊○○於本案審理時之證述及被告之供述，並參被告被逮
捕時在警局所拍攝之照片，被告是個流浪漢，騎著腳踏車，帶著一身家當，四處遊蕩而居。這樣一個人，甲○○與之在過去有糾葛之可能性，微乎其微。縱偶發性的爭執，在凌晨04時30分，在距離甲○○住處幾十公尺外的巷子內，在與甲○○毫無關係的1部報廢車子前，在被告路邊小解，單純在這些情狀下，甲○○怎會與被告起糾紛，進而毆打被告後，再誣指被告竊盜？這樣的故事，實在難以想像。相反地，甲○○在家裡好好的，其之所以會特定下樓與被告發生毆打，應係甲○○確實發現且確信被告在車旁有竊車之行徑，基於義憤，才下樓制止並逮捕被告。由此反向的論證，更可明甲○○上開證詞之可信。而戊○○的車子就停在其居處旁，其每日發動保其性能、檢查車門鎖保其安全，未曾發現車子有何異狀，這些都是較謹慎之人會做的事情。而就在甲○○發現被告有竊車之舉被毆打被告後，警方到場即發現駕駛座車門可以打開，兩相連結，被告為竊車或竊取車內物品而開啟車門之事實，應可確認。相反地，在晚上10時之後至次日凌晨04時30分許之夜間，若真有第三人開啟戊○○之自小客車車門，信亦為竊盜而來，怎會戊○○事後未發現其車內物品有失竊之情。若第三人是竊賊，其放棄竊取無車牌之車內物品甚至車輛之動機是什麼，亦殊難理解。因此，不能僅憑丁○○證稱車後門亦可打開之與戊○○、甲○○證詞不盡相符，即認定車後門曾經被打開，進而推論車門早已被第三人打開。因此，所謂第三人已開啟車門鎖，應係想像上的懷疑，不是合理的懷疑。
６、而一般自小客車車門上鎖後，在未破壞車鎖之情況下，若非持具一定長度之器物，可以伸入鑰匙孔上鎖之處，信無法解開上鎖之狀態。而依證人戊○○之證述，其未注意自小客車車門鎖有無遭破壞，未發現車門有被撬開變形的痕跡，事後以鑰匙開車門鎖還是可以正常開啟與上鎖。證人丁○○於本案審理時亦證述其在現場開啟車門時，沒有感覺不對，沒有感覺車門鎖已被破壞。再參上開邱祈榮提出之車輛照片，亦可認車門鎖鑰匙孔尚且完好，無撬開等破壞痕跡。由此推論，駕駛座車門鎖當時未遭破壞。另參當時隔著車窗玻璃可以目視了然車內物品之情形，足以確定被告係持類似鑰匙之物伸入駕駛座車門鑰匙孔開啟車門鎖，而著手竊盜財物。甲○○警詢筆錄此部分之陳述內容，應堪採信。
㈡、扣案之小剪刀是否來自於被告？
１、證人邱祈榮於檢察官面前證稱：丁○○接到報案電話，有抓到竊盜現行犯，那時是我值班，丁○○叫我一起與他去現場，在現場被告用手壓住頭上的傷口，不承認竊盜，也沒辦法出示身分證件，就帶他回派出所查明身分，被告一句話都不講，後來在他身上發現通緝之歸案證明書，才知道他的身分，被告說他頭痛，我們請消防隊將被告送媽祖醫院就醫，就醫回來後被告還是一句話不講，我們還是製作筆錄，被告全程拒絕回答；確實有扣案的小剪刀1支，是被告在媽祖醫院就醫回來後，自己交出的等語（見偵查卷第18頁）。證人邱祈榮於本院94年度訴字第868號刑事案件審理時亦證稱：在製作筆錄之前，我們先送被告到北港媽祖醫院去療傷，本件扣案的小剪刀是送被告到媽祖醫院療傷的途中，被告交給所長與丁○○的，因為所長與蔡警員護送被告就醫，他們從醫院回來，蔡警員就交給我小剪刀，不是被告交給我的，蔡警員跟我說被告已經有把工具交出來（見本院94年度訴字第86
8號審判卷第107頁背面、第108頁正面、背面、第109頁背面）。
２、證人丁○○於本院94年度訴字第868號刑事案件審理時則證稱：帶同被告回到派出所後，我因為要調口卡，請被告拿出身分證明，他從口袋裡拿出通緝歸案證明書，結果在他的上衣口袋發現1把小剪刀，才知道他有小剪刀，是在去醫院之前，就叫他拿出來，我們有把小剪刀扣下來，我拿到小剪刀時就交給邱警員了，好像是在去醫院之前，小剪刀長得好像是前面有尖尖的、有分岔、黑色的、大約10幾公分，就是本件扣案的小剪刀，因為邱警員是值班，我是備勤，我要送被告就醫，所以才交給邱祈榮保管；找到時有問被告小剪刀用途，但被告都不回答（見本院卷第139頁至第143頁背面）。於本案審理時，證人丁○○對此證稱：被告當時頭上流血，我們請消防隊派救護車來，我與所長戒護他就醫，上次開完庭之後，我詳細想過，是送被告至媽祖醫院就醫回來之後，從被告身上拿出來的，因為剛回派出所時，被告還在流血，是回派出所後才在被告身上的上衣夾克右手邊口袋內發現這把小剪刀；我確定今日的說法才正確，之前作證時不太確定查扣小剪刀的時間（見本案審判卷第143頁、第144頁、第147頁）。經本院提示扣案小剪刀（小剪刀前端有個蓋子套住刀頭）供丁○○辨識，證人丁○○找到小剪刀時就呈現這個樣子。其另證稱：被告身上從頭到尾都穿著夾克（見上開卷宗第158頁）。
３、證人戊○○於本案審理時也證稱：在派出所製作筆錄的時候，有看到警察在被告身上或被告那堆衣服裡摸一摸就找到小剪刀，不知道是在警察送被告就醫之前或回來之後（見上開卷宗第152頁、157頁）。證人丁○○則證稱：送被告就醫回來後，戊○○還在派出所（見同上卷宗第157頁）。
４、由上述證詞可見，在場之人除甲○○外，均證述於案發後，在派出所內，從被告身上所取得小剪刀1支。扣案小剪刀之外觀，在本院提示前，為證人丁○○證述無誤，經本院提示後，又經丁○○確認。是扣案之小剪刀應係警員事後在派出所自被告身上夾克口袋內所取得，應可確定。雖然邱祈榮、丁○○、戊○○對取得小剪刀取得之時間在證述上有出入，惟邱祈榮未送被告就醫，扣案小剪刀又係丁○○在派出所內交付，是其所證小剪刀是在送醫途中取得部分，顯係推測而來。另被告頭部流血，尚未醫治，又不發一語，丁○○在未先送被告就醫前，也不好進一步詢問被告案情，參諸被告之警詢筆錄確實記載邱祈榮詢問被告自其身上扣案之小剪刀來源，可認小剪刀應係在被告就醫返回派出所後始由警方在被告身上取獲，進而開始製作警詢筆錄。而因被告堅決不回答任何問題，致扣案小剪刀之來源，無法在當時即由被告確認。丁○○先前於本院證述是在送被告就醫前即已在派出所內取得，應係記憶上之錯誤，此從丁○○在同日交互詰問時，對小剪刀發現時間點表示不確定之情，益可徵丁○○當時對時間細節之記憶、陳述有所出入，當非丁○○編造小剪刀之來源，致無法清楚陳述。
５、對扣案小剪刀之來源，被告辯稱小剪刀上無被告指紋，非其所有。辯護人為被告辨以：丁○○、邱祈榮對於小剪刀搜得之時間、地點並不一貫，對於扣案小剪刀是警方搜索被告身上而來，還是被告主動交出，抑或警方命令被告交出身上之物才發現，丁○○、邱祈榮之證詞亦不一致，其2人堅稱未搜索被告身體一節，亦與戊○○所證「警察摸一摸就找到小剪刀」之情不符，因此，不能以丁○○、邱祈榮關於此部分之證詞，認定被告攜帶扣案之小剪刀。本院認為：
①、關於邱祈榮、丁○○就取得扣案小剪刀之時地，何以可信，何者可信，均已敘明如上。
②、依丁○○、邱祈榮之證述、及被告之警詢筆錄所示，被告於
派出所確實不發一語，拒絕回答警員之詢問，可認除了回到派出所外，被告是不會配合警方偵訊。在這種不配合的情境下，被告不至於主動交出扣案之小剪刀，或依從警方之命交出身上之物。此從丁○○於本案審理時證稱「小剪刀是在被告身上的上衣夾克搜到的」，亦可認丁○○已承認小剪刀是其搜索被告身上衣服得來，不是被告主動提出，也不是其命被告交出身上之物而發現。丁○○、邱祈榮之所以會在這個問題上之證詞有所歧異或不清，原因應在於邱祈榮於檢察官面前所證「因被告不承認，怕被告身分不符合現行犯，所以沒有搜索被告身體」。亦即，丁○○、邱祈榮均在迴避違法搜索所可能帶來的行政責任或證據能力上的問題。這可能源自於丁○○、邱祈榮對逮捕現行犯或準現行犯認定上之不確定所致，而非丁○○、邱祈榮栽贓被告後，未及串通證詞，致證詞不清有出入。
③、扣案之小剪刀經鑑定結果，認未發現足資比對之指紋痕跡，
有雲林縣警察局95年11月17日函文在卷可稽（見94年度訴字第868號審判卷第58頁）。惟扣案小剪刀係塑膠外殼，總長約11公分、寬度約1公分，業經本院勘驗無誤，並拍照存卷（見本院審判卷第159-1頁、第213頁），體積不大，未具有相當範圍之完整平面，本即難以留下完整指紋可供辨識，且至檢察官提起公訴後，已輾轉歷經多人之手，才經辯護人之聲請而由本院送請鑑定指紋，故未發現足資比對之指紋痕跡，應屬正常現象，自難以執此而為有利被告之認定。
④、甲○○於發現被告竊盜，下樓毆打被告後，直接打丁○○之
行動電話報警處理。甲○○為何會有丁○○之行動電話，因甲○○未到庭說明，丁○○則於本案審理中證稱其不清楚甲○○為何有其電話號碼。丁○○與甲○○之關係為何，於此尚難釐清。但甲○○於警詢中，從未提及被告持刀類物品攻擊或開啟車門，此有甲○○之警詢筆錄在卷可明，證人丁○○於本案審理中亦證稱於電話中、或在案發現場、或在派出所內，甲○○均未告知被告持刀類物品攻擊。在此情況下，丁○○或派出所所長本無訊息得知被告攜帶刀類之物品，自無為了坐實甲○○之說法，硬找支小剪刀，栽贓被告。綜上，本院無從想像扣案小剪刀有其他來源，非從被告身上查扣。
㈢、扣案小剪刀是否被告持以竊盜之工具？檢察官認被告於竊盜時攜帶扣案小剪刀，推論扣案小剪刀是被告行竊開啟車門鎖之工具。被告、辯護人則認依扣案小剪刀之造型，無法開啟自小客車車門鎖。本院認為：
①、如前所述，自小客車車門鎖未遭破壞，因此，被告開啟車門
鎖是以類似鑰匙之物伸入鑰匙孔內解開上鎖狀態之器物為之。甲○○於本院94年度訴字第868號刑事案件審理時固一度證稱「被告持剪線尾用的小剪刀要插鑰匙孔」，惟旋改稱「那是類似鑰匙還是小剪刀，晚上看得比較不清楚，只是看到手上好像有拿東西」。而甲○○於本案偵查中，不論警詢或檢察官訊問時，均稱被告係「持類似鑰匙之物開啟車門」，未提及被告「持類似小剪刀之物插入鑰匙孔」。甲○○上開「被告持小剪刀插鑰匙孔」之證詞，極可能是事後在派出所看見被告身上起獲扣案之小剪刀，因而穿鑿附會，可信度即有疑問。再者，丁○○於本案審理時證稱「到現場甲○○沒說被告帶刀要開車」。由此亦可認甲○○依其現場之立即印象，並無被告持小剪刀行竊之舉動。
②、依戊○○於本案審理中之證述，本案自小客車已送回收，找
不到車子了。因此，本院無法以勘驗之方式調查扣案小剪刀能否開啟自小客車車門鎖。於本案審理中提示扣案小剪刀請戊○○確認該小剪刀可否伸入鑰匙孔開啟車門鎖，戊○○先證稱「可以」，又改稱「不知道會不會插進去」。再請戊○○檢視扣案小剪刀刀尖之寬度，詢以自小客車鑰匙之寬度有無如此之寬，戊○○證稱「前面沒有，後面有」，又證稱「大概沒有一公分寬度」，再證稱「原來的鑰匙是要整個插入鑰匙孔才能開啟車門，僅插入鑰匙孔1公分應該不能開啟車門」。經提示扣案小剪刀後，丁○○對此於本案審理時先證稱「不清楚小剪刀有無辦法撬開車門」，又證稱「小剪刀可以插入車門鑰匙孔的話，就有辦法打開車門」，再證稱「小剪刀兩個刀片合起來之厚度不知道可否插入鑰匙孔」，另證稱「小剪刀刀片不合起來的話，依其原有寬度，應該沒有辦法插入鑰匙孔」，復證稱「我不清楚、我不能確定插入1公分鑰匙孔的深度可否打開車門」。是扣案小剪刀是否合致鑰匙孔大小，能否順利伸入鑰匙孔內，得否伸入鑰匙孔內1公分的狀態即可解開車門鎖，從上開證詞，顯然無法獲得明確的答案。
③、扣案小剪刀外觀為黑色，有部分可能因陽光照射而發白，為
一般使用之線剪，長約11公分、寬約1公分，前端有一塑膠蓋子套著刀尖處，蓋子拿開呈兩片金屬刀片之剪刀，前端尖銳，刀柄部位同是塑膠材質，前端兩片金屬刀尖沒辦法再予拆開分離，刀尖鐵製部位往下距離刀柄塑膠部位約1.5公分，亦即若刀尖可以伸入鑰匙孔的話，頂多也只能插入1.5公分而已，刀尖兩片是分開狀態，必須上下施壓才能使兩片刀片密合而剪斷東西，在未施壓之正常狀態，兩片刀尖距離有
1公分之寬，施壓使刀片密合後，刀尖厚度超過0.1公分、不到0.2公分，整支剪刀除前開塑膠殼發白外，未見任何損壞之跡象。以上各情，經本院當庭勘驗無誤，筆錄在卷，並將剪刀與尺對放拍照存卷可憑（見本案審判卷第213頁、照片見同卷第159-1頁），復有扣案之小剪刀足資佐證。再參酌卷附照片所示自小客車照片車門鎖之鑰匙孔大小，以扣案小剪刀兩個尖端刀片之寬度，在未施壓之情況下，要伸入該鑰匙孔內而不磨損刀片或車門鎖外表，實在有疑。若將刀片施壓密合後，依其刀片厚度能否順利伸入鑰匙孔而不留下任何刮擦痕跡，亦難以確定。縱能伸入，在僅插入鑰匙孔1.5公分之情況下，能否解開車門鎖，更難取得確信。此觀一般正常之自小客車鑰匙大小，與扣案小剪刀之外觀形狀完全不同，更足認上開疑問是合理的存在。
④、職是，本院不能認定扣案小剪刀為被告用以開啟自小客車車
門鎖而竊盜之工具。但自小客車駕駛座車門鎖確實已遭被告開啟，前已敘明，被告應係持不明之工具開啟駕駛座車門鎖。而該工具，在被告聽聞甲○○喊「抓賊」、有人前來之聲響，知行跡敗漏，即到車前故作「尿尿狀」，順而丟棄行竊工具之可能性非常之高。蓋依戊○○之證述及現場照片所示，停車位置旁隔著鐵皮即係空地，被告將行竊工具往隔著鐵皮之空地一扔，即可湮滅證據。由此可以合理解釋行竊工具何以未能查扣。
㈣、被告是否攜帶兇器竊盜？
１、扣案小剪刀之外型及樣式，業已敘明如上，其既呈剪刀狀，前端尖銳，刀柄部位亦適於掌握，持以攻擊人身，相當方便，客觀上自足對人之生命、身體、安全產生危險，為兇器無誤。
２、被告持以竊盜之工具因未扣案，無法辨識是否為兇器，惟被告將扣案小剪刀之兇器置於其上衣口袋內而行竊，已認定如前。按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有62年臺上字第2489號判例可資參照。其立法目的，無非在加強對人身安全之保障。是被告縱未持扣案小剪刀開啟車門鎖，惟其將扣案小剪刀置於上衣口袋內再行竊，不論被告有無行兇之意圖，該行為已使被告立於易於行兇之地位，從立法目的觀之，被告將扣案小剪刀置於上衣口袋內而為竊盜行為，已該當攜帶兇器竊盜之構成要件，其後尚未竊得財物即為甲○○制止逮捕，其行為顯已構成攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈤、被告有無因脫免逮捕而當場對甲○○施以強暴、脅迫？
１、甲○○就其發現被告行竊後，進而與被告發生爭執之過程，於警詢中均未陳述，有甲○○之警詢筆錄在卷可參。而依丁○○於本案審理中之證述，甲○○在電話中、或案發現場、或派出所內，均未提及被告持刀或小剪刀要刺擊甲○○；甲○○對被告當時頭部之傷勢，僅向丁○○表示是甲○○與被告打架而來，至於打架的原因，甲○○僅說被告要偷東西，如此而已，也沒說要抓被告，被告要逃，所以毆打被告。而甲○○在檢察官第一次訊問時卻證稱：我注意被告3、4分鐘後，親眼看到被告在撬車門，我就喊「抓賊」，我要上前去抓他，結果被告手上有拿1支尖尖的東西，我怕他會殺我，就跟他發生扭打，在扭打過程中，被告就跌倒撞到頭了，他的頭撞到什麼東西我不清楚；扭打過程身體有接觸，被告有打我，「他有拿尖尖的東西要刺我，但沒有刺中我」（見偵卷第19頁）。其後，於檢察官第二次訊問時，甲○○又證稱：當天我看乙○○在偷車，我就喊「賊」，然後就打起來了，被告所受的傷是我造成的，我和他發生扭打時，我拿地上不知道是什麼東西打他的，應該是在地上拿到1個鐵製的東西打他所造成的；他當時有拿1支尖銳的東西出來，「我認為他要刺我」，所以我就用左手抓他的胸口，往前一拉，被告就倒下去了，他的頭就去撞到地上的鐵製物品，所以他才流血的（見偵查卷第30頁、第31頁至第32頁）。則被告究竟有無拿出尖尖的東西刺向甲○○，甲○○之證詞顯然不一，又依甲○○於本院94年度訴字第868號刑事案件審理中之證述，被告行竊時手中已持有小剪刀。在此情況下，被告如何又再拿「1支尖銳的東西出來」。再者，被告若真拿尖銳物品出來，不論有無持以攻擊甲○○，甲○○既然注意及此，信為防身，理應毆打被告之際，即行奪取該尖銳物品，或者將該尖銳物品撥打在地，避免被告持以傷人，此乃自我防衛之本能，甲○○既然有辦法使被告頭部流血，實不可能置該尖銳之危險武器不顧，卻直接「以左手抓住被告胸口，往前一拉，被告即倒地流血」。對一位持有尖銳武器準備攻擊之人，不可能如此簡單即予制服。而依丁○○之上開證述，甲○○既未取得被告持有之尖銳物品，現場也未扣得該物，甲○○甚至也沒有向警員告知此事，用以讓自己毆傷被告頭部之行為更形合理有據。對此，到場之邱祈榮，亦於本院94年度訴字第868號刑事案件審理時，為相同之證述。整個過程加入被告持刀攻擊一節，顯不合情理。
２、若扣案之小剪刀與被告對甲○○施以強暴、脅迫有關，信該小剪刀早被甲○○奪取、打落，或者還在被告手上，但已因被告照護頭部傷勢而可能沾有血跡，甲○○也極可能告知警員「小心，被告還持有刀器」，警方亦極可能在現場就查扣該小剪刀，以免被告在現場拒捕，又持以傷人，但這些均未發生。實難想像被告持扣案小剪刀刺擊被告不成反被毆受傷後，還可以慢慢地拿小剪刀蓋子套上，再將小剪刀收進上衣夾克口袋內，直到回派出所內才被警方自其身上找出。凡此，均足認甲○○所證被告持尖銳物品刺擊云云，不可採信。扣案之小剪刀與被告是否施以強暴、脅迫，應無關連。另外，被告頭部究竟如何受傷，甲○○之上開說詞顯然不一，究竟被告是如何施以強暴、脅迫，甲○○到底是持鐵器反擊被告打中被告頭部，還是簡單地拉被告胸口使被告跌倒致被告頭部流血，甲○○之上開證詞顯然無法釐清。至於戊○○雖於本案審理中證稱「在派出所時，甲○○與其私下聊天有提到被告持刀要刺甲○○」，惟甲○○為何會向戊○○述說此事，而未向司法警察甲○○提及，已與常情有悖，難以理解。而依據94年11月08日檢察官訊問筆錄之記載，甲○○、戊○○當時同時在檢察署偵查室接受檢察官訊問，並未隔離，檢察官兩度訊問甲○○「被告是否確實有拿尖銳東西刺你」，甲○○均回稱被告有拿出尖銳物品，其認為被告要刺擊伊，這些問答，信戊○○均在場聽聞。因此，戊○○之上開敘述，會否因為源自於上開檢察官訊問過程而為附和性之記憶，不無可能。經本院提示上開疑問，戊○○想了一下，答稱：其忘記是在派出所聽到還是出面作證時聽到。從而，戊○○不確定上開證詞之真實性，自不能採為認定事實之依據。
３、甲○○於本院94年度訴字第868號刑事案件審理中復證稱：我下到一樓來，靠近被告時，就喊抓賊，當時他已經在自用小客車前面尿尿，我上前去抓他胸部，怕他跑掉，他有反抗，於是我們兩人發生互相拉扯、扭打，我的手也被他弄到流血，我也不知道他有無揍我，他的頭也有流血，至於他的傷勢不知是我打的，還是他自己跌倒的，因為是晚上，我實在是不知道，但是他起來的時候我就有看到他流血了，當時他有拿尖銳的東西，但並沒有要刺我的情形，在扭打完後，我有問他要做什麼，他說他在遊覽；當時被告沒有拿如扣案小剪刀要刺我的情形（見94年度訴字第868號審判卷第93頁至第101頁背面）。由上可見，顯然甲○○的證詞更形保守，從被告「持尖銳東西刺我，但沒刺中」到「持尖銳東西出來，我認為他要刺我」，再轉成「持尖銳東西，但沒有要刺我」，證詞之轉變相當突兀，實難相信甲○○此部分之證詞為真，即難認定被告持尖銳物品對甲○○施以強暴、脅迫之事為實在。再者，經細問扭打、拉扯乃至於被告受傷之過程，甲○○在偵查、審判之證述過程中，不僅無法明確指出，猶見其刻意模糊、閃避、矛盾，除了持有尖銳物品外，被告究竟以何方式施強暴予甲○○身體何處，或是如何脅迫甲○○，從甲○○之證詞，無法獲得證實，甲○○甚至證稱「也不知道被告有無揍我」。而被告頭部受傷流血，傷勢不輕，還特地請救護車送醫治療後才製作筆錄，可見被告頭部受有重擊。若受有重擊在先，信被告已如警員到場時之姿勢，找毛巾壓覆頭部止血，無法對甲○○施以扭打、拉扯之動作；若仍有扭打、拉扯之動作，信甲○○身上應多少染有血跡，但此亦未發生。再若先扭打、拉扯後發生被告頭部受有重擊，信甲○○身上、衣服多少帶有拉扯、扭打之跡象。但丁○○於本案審理時證稱：（甲○○身上衣服、頭髮有無凌亂、打鬥之跡象？）到現場甲○○好像很喘的樣子，但衣服看不出來，甲○○只說與被告打架，因為被告要偷東西，就這樣而已。是由丁○○之證詞，也無法得出被告曾與甲○○扭打、拉扯，而對甲○○施以強暴、脅迫。而依被告醫治完畢後回派出所拍攝之照片（見偵卷第3頁），被告頭部的傷勢是在頭頂中央部位，這個部位的傷勢不似拉扯而倒地撞擊所致，反而比較接近持重物由上而下一擊而來。因此，被告、甲○○供詞一致之處即甲○○持重物毆打被告頭部一事，應有一定之可信度。由上可以推斷，甲○○很可能在跑到現場，喊抓賊後，即以重物直接重擊被告頭頂部位，先發制人，避免被告反擊或逃跑，被告可能還不及出手強暴即受重擊，之後還手，但僅在保護頭部，防止甲○○進一步的攻擊，而非對甲○○施以不法之腕力。隨著甲○○遲不提出當時之監視錄影畫面，並其對制止被告、使被告受傷過程之證述不清，更提高這個可能性。至於戊○○於本案審理時證實其在派出所時曾見被告手掌虎口部位有紅腫之情形，並聽聞甲○○道稱係與被告打架受傷。經核諸以上各情，不能排除該虎口的紅腫係被告持重物直接重擊被告頭頂之反作用力所致，難執之而認被告是以如何之方式對甲○○施以強暴，致甲○○之虎口紅腫。綜上，被告於竊盜未得逞之際，是否對於甲○○施以強暴、脅迫，有合理的懷疑，不能獲得確信。
４、對於被告被甲○○發現之後，有無脫免逮捕之情形，甲○○於本院94年度訴字第868號刑事案件審理時固證稱「上前抓被告是怕被告跑掉」。惟又證稱「被告當時沒有想要跑掉的情形」、「我喊抓賊的時候，他沒有跑掉的情形」、「我報警的時候，放開被告，他依舊站在那裡」、「他沒有跑給我追」、「我喊抓賊時，被告下車到汽車前面尿尿，我才抓他」。邱祈榮、丁○○、戊○○亦均證稱到達現場時，被告在甲○○身旁，頭部已經流血，用毛巾覆蓋。另依丁○○於本案審理時之證述，其接到甲○○之報案電話5分鐘後即到現場，當時被告蹲在甲○○對面，與甲○○距離僅1.4公尺，被告沒有被綁，沒有要跑走的跡象，甲○○看著被告，等警察過去，當時除了甲○○與被告外，沒有其他人，後來才有人陸續過來，甲○○沒說因為被告要跑，才打被告。戊○○於本案審判中，亦證實被告沒有跑走之情形。是由上開證詞可認，本案被告竊盜被甲○○制止而未得逞後，即留在現場假裝要小解，其後，頭部受到重擊，亦留在現場，尚無證據顯示被告有脫免逮捕之情事。
５、從而，被告是否為脫免逮捕而對甲○○施以強暴、脅迫，事有可疑，無從認定，自不能認被告之行為已構成刑法之準強盜罪。
㈥、綜上所述，本案被告之行為應僅構成刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，尚難認構成同法第33
0條第2項、第1項之加重準強盜罪。公訴意旨認被告所為係犯刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜罪，尚有未洽，惟社會基本事實同一，起訴法條應予變更。
三、應為免訴判決：
㈠、95年07月01日刑法修正公布施行前第56條連續犯之成立，就被告主觀犯意而言，依最高法院歷來之見解，係以「一貫之犯意」、「一貫之意思」、「概括的犯罪之意思」、「概括的犯意」而為認定（參最高法院24年上字第1619號判例要旨、25上字第5468號裁判要旨－原為判例要旨、28年上字第2914號判例要旨、28年上字第3429號判例要旨參照）。嗣實務上統一以「概括犯意」名之。「概括犯意」，最高法院70年度上字第6269號判例要旨明示：「必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫之內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。」而所謂「犯意」，指行為人主觀上想像、思考如何實施犯罪之內部意思，即「想不想做」、「想怎麼做」，在想的過程中對於構成要件事實有所明知或預見即足當之，在想的過程中，因還未到實施之階段，對於客觀構成要件要素，本無法具體而確定。至於「決意」，乃行為人主觀上決定實施犯罪之內部意思，即「要不要做」，可能積極衝動地、可能消極冷靜地，在某個特定時間、地點，驅使身體採取一定的作為或不作為，而實現了具體的構成要件事實。兩者有別。由此觀之，最高法院上開判例所明示之「預定犯罪計畫之內」，當指「出於主觀上始終同一犯意之進行而言」，也就是侵害同一法益、觸犯同一罪名之數犯罪，若自始即出於行為人的一個「想不想犯罪」、「想怎麼犯罪」之主觀意思中，即可認為是依據這主觀犯意而連續反覆進行，實不必受「計畫」字面上之意義所限，認必須行為人主觀上對數同一罪名之特定犯罪時間、地點、手段、被害客體、因果關係等，均需預為設計謀畫，始有成立連續犯之餘地。因此，行為人主觀上之犯意如何，是否有「概括的犯罪之意思」或「一貫之犯意」，應從其身分、犯罪動機、目的、手段、歷程、犯後態度等因素加以觀察評斷，不能僅憑被告犯後承認犯罪與否來論定。
㈡、被告在犯案期間是個流浪漢，載負著背包，內有衣服等日常生活用品，四處流浪為家，有時打零工，有時乞食，連親人目前所在何處均表不知等事實，為被告於本案準備程序及審判時供述在卷。戊○○於本案審理時，亦證實了於案發時其看見被告「很瘦」、「身體髒髒的」、「很久沒有洗澡」，「是標準的流浪漢」。參酌被告於案發當日就醫後在派出所拍攝的照片，其頭髮、臉部已多日未整理，更足認上情為真。
㈢、被告前於94年08月24日、09月05日、09月26日，基於竊盜之概括犯意，連續在嘉義縣、臺中縣境，竊取車牌號碼00-000
0號自用小貨車供己代步之用，及侵入車內，竊取車牌號碼00-0000號、3V-8310號自用小客車車內之財物，而為警分別查獲，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第3824號提起公訴，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第5438號、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第16178號分別移送同一案件併案審理，經本院於94年12月30日以94年度易字第467號刑事判決判處有期徒刑4月（如易科罰金，以銀元300元折算1日），並於95年01月27日確定，有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。依該確定判決之記載，被告於94年08月24日晚上，在嘉義縣太保市華濟醫院停車場竊取車號00-0000號自小貨車供己代步之用，次日凌晨3點，在雲林縣○○鎮○○路郵局前為警查得該部贓車而查獲。隔了17天，於同年09月05日下午，被告又繞到嘉義縣太保市○○路，侵入車號00-0000號自小客車內竊取現金等財物，得手藏放在其背包離去，經被害人查看監視錄影畫面後，同日晚上查獲行經該處之被告。又隔了21日，於同年09月26日凌晨，被告在臺中縣○○鎮○○○街，侵入車號00-0000號自小貨車內竊取現金，得手後欲離去之際，為警當場查獲。被告於犯後僅承認09月26日之竊盜事實，餘均否認犯行。惟車號00-0000自小貨車為警查獲時，裡面有被告的背包，1包裝著被告的衣服，另1包裝著被告的雜物，裡面有個被告的印章。另車號00-0000號部分，被害人經查看監視錄影畫面後，確認竊賊的特徵與被告相符：長髮、留鬍子、穿著相同衣服；在被告的背包內，亦尋得被害人失竊之物品多樣。因為這些事證及其他相關證據，法院認定被告在上開案件之竊盜犯行明確。
㈣、以上事實，均透露著被告於94年08月24日起至94年09月30日本案案發時，甚至於到95年11月28日因本案通緝在嘉義縣太保市○○路被警逮捕歸案時，均仍處於四處流浪之生活型態，在雲林縣、嘉義縣、臺中縣等地遊蕩，拒絕歸屬於一個處所，不願從事同一工作，衣著不整、身體不潔，背著家當，四處而去。這樣的生活型態，當然容易缺錢生活，當然也需要代步工具。有著這樣的需求，會刺激著被告利用其遊蕩之機會竊取財物，也因這遊蕩的型態，方便被告偷了就走，不易被發現。尤其被告於本案審理中供稱其曾從事汽車修護一段相當長的時間，信對汽車之裝備、性能有著一定程度之瞭解，竊取汽車或車內財物，對被告而言，順手便捷又不易被查獲。有著這樣的動機、目的，對車輛之維修又具備一定之技能，被告在這段期間，對於「若缺錢，大不了竊取路旁或停車場之車輛內之財物花用」、「若缺乏代步工具，大不了竊取路旁或停車場內之車輛代步」之「想不想做」、「想怎麼做」之犯意，應已成形，而有概括犯竊盜罪之主觀犯意，不因為警查獲而影響其犯後態度，此觀被告屢次被警查獲後不久即行犯案可明。此即為被告「預定犯罪之計畫」，其在這段期間所為之竊盜犯罪，應係出於主觀上同一犯意之進行。而由被告上開犯竊盜犯行之歷程觀之，自94年08月24日至同年09月30日短短一個多月，被告即竊盜4次，竊盜之地點遍及嘉義縣太保市、臺中縣梧棲鎮、雲林縣褒忠鄉等地，竊盜之客體均與汽車有關，除1次為代步外，餘均為侵入車輛內搜尋財物竊盜。竊盜手段與其因果歷程，均屬相同，竊盜時間，非常接近，本案竊盜距離上開確定判決案件所列之最後1次竊盜時間僅4日。其間，未發現任何事證介入，足使被告「一貫之犯意」中輟。由上可認，在這一個多月的時間內，被告基於竊盜之概括犯意而連續為4次竊盜行為，應可認定。
㈤、在審判實務上，於同一審判案件，若被告犯數罪名相同之罪，時間緊接，手段相同，法院通常會認定被告具有概括犯意而反覆為之，為連續犯。縱被告於該案中對每一犯罪事實均持否認之態度，亦然。惟當上開數相同罪名之犯罪經檢察官拆開分別起訴而分屬不同之審判案件後，若被告在其中一審判案件縱也否認犯罪，法院有時會以被告否認犯罪之犯後態度及其辯解，來認定被告在該審判案件之犯行乃犯意另起、臨時起意，無犯罪計畫可言，與另一審判案件之犯罪事實不構成連續犯之裁判上一罪。也就是說，被告是否構成連續犯有時是繫於檢察官對數個犯罪事實是一併起訴或個別起訴而定，至於被告是否真有概括犯罪的意思，好像不必深究，這個判決要避免這種現象。本案被告辯稱其係騎腳踏車路過該處，要尿尿才在該處停留云云。惟「尿尿之說」的不足信，已如前二㈠５①所示。本判決若否認被告四處遊蕩之流浪漢特質，承認被告「因尿尿而停留」之辯解，是理由矛盾。本案被告所持之上開辯解，既不能信，即不能以之認定被告於本案竊盜是臨時起意。被告於本案審理中又辯稱案發當日凌晨04時30分經過該處是要找朋友去另一個朋友家幫忙抓豬，說要給我費用云云。然既然等會兒即將有打工費用可得，被告又何須圖謀車內財物，進而著手行竊？其辯詞之反覆及不可信，更顯見被告僅係例行其在夜色中無特定目的地的晃蕩及行竊之生活態度與概括犯意。
㈥、綜上，被告於本案攜帶兇器竊盜未遂之犯行，與本院94年度易字第467號刑事確定判決所列之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪之關係，為同一案件，本案犯罪時間，又係於上開案件宣示判決（94年12月30日）前，其裁判上一罪之部分犯行，既經本院判處罪刑確定，檢察官所指本案犯行，自為前開確定判決效力所及，檢察官對同一案件之本案事實重複起訴，揆諸前揭貳之說明，自應為本案免訴之判決。又95年07月01日公布施行之刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，參酌刑法第2條第1項、最高法院24年度07月總會決議（二）之內容，本案免訴判決乃適用行為時之法律，且較有利於被告，應適用刪除前刑法第56條連續犯之規定，併此敘明。
伍、臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第490號刑事判決發回意旨認應採被告之辯解而認被告於本案竊盜可能是臨時起意，恐不能認定為連續犯而為免訴判決一節，本判決已說明如前叁三所示。發回意旨又認不能以甲○○未受傷而否認被告準強盜犯行一節，本判決亦論定在甲○○虎口紅腫受傷之情況下，仍無法認定被告有準強盜之犯行，如前叁二㈤所示。均附此敘明。
陸、依刑事訴訟法第300條、第302條第1款，判決如主文。中華民國96年5月10日
刑事第五庭審判長法官侯廷昌
法官楊欣怡法官藍家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官馮善詮中華民國96年5月14日