裁判字號：臺灣高等法院102年上更(一)字第148號刑事判決
裁判日期：民國103年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上更（一）字第148號上訴人即被告 宋民偉 選任辯護人 江鶴鵬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第862號，中華民國102年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9473、13138、14292號），提起上訴，本院判決後，經最高法院部分撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於宋民偉所犯如原判決附表一編號6至8所示之罪暨定執行刑部分撤銷。
宋民偉犯如事實欄一（一）至（三）所示之罪，各處如附表一編號1至3處刑欄所示之刑，應執行有期徒刑參年。扣案如附表二編號1所示之物沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得之現金共新臺幣肆仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、宋民偉明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣愷他命圖利之犯意，分別於下列（一）至（三）時、地為販售並交付愷他命予 陳冠裕 之行為，藉此賣出單價高於買入單價之方式，每次賺取價差新臺幣（下同）100元：
（一）陳冠裕於101年5月11日上午6時41分39秒，以其行動電話0000000000傳送簡訊至宋民偉之行動電話0000000000，告知其已至宋民偉斯時在桃園縣桃園市○○街○○○號10樓之2居處樓下，宋民偉隨即於101年5月11日上午6時42分15秒許（起訴書誤植為101年5月11日凌晨6時5分許應予更正），以其行動電話0000000000撥打陳冠裕行動電話0000000000，陳冠裕於通話中表示欲購買愷他命，惟須先賒欠，於101年5月15日始能給付價金，宋民偉予以允諾並允其上樓，隨即於該次通話後不久，以1,500元之價格，出售陳冠裕重約4公克至5公克之愷他命，陳冠裕嗣依約於101年5月15日交付宋民偉現金1,500元。
（二）宋民偉於101年6月7日上午6時49分47秒許，以其行動電話0000000000撥打陳冠裕行動電話0000000000，雙方相約至宋民偉斯時在桃園縣桃園市○○街○○○號10樓之2居處交易，宋民偉即於同日上午7時1分42秒陳冠裕到達上址後不久（起訴書誤植為101年6月7日上午6時49分許應予更正），以1,500元之價格，出售陳冠裕重約4公克至5公克之愷他命，並於同日上午7時30分23秒以其行動電話0000000000撥打陳冠裕之行動電話0000000000詢問價金給付時間，陳冠裕於該次通話中表示欲賒欠價金數日，宋民偉予以允諾，陳冠裕旋於101年6月8日依約交付宋民偉現金1,500元。
（三）陳冠裕於101年6月11日晚間22時29分許起，陸續以其行動電話0000000000撥打宋民偉之行動電話0000000000，雙方約定至宋民偉斯時在桃園縣桃園市○○街○○○號10樓之2居處交易，宋民偉於翌日凌晨0時27分25秒與陳冠裕通話後不久（起訴書誤植為101年6月11日晚間10時49分許應予更正），以1,500元之價格，出售陳冠裕重約4公克至5公克之愷他命，並收取1500元價金。
二、嗣於101年7月3日晚間7時許，在桃園縣桃園市○○街○○○號10樓之2即宋民偉與同案被告 郭亞婷 （業經最高法院102台上字4111號判決確定）之同居處，為警持搜索票查獲，並扣得如附表二所示之物。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、審理範圍：本件公訴人起訴被告宋民偉之犯罪事實，除本件判決事實欄一（一）至（三）（即原判決附表一編號6、7、8）所示之罪，經最高法院撤銷發回而尚未確定外，餘均業經判處罪刑確定在案（已定應執行刑為有期徒刑八年），故本院僅就上開尚未確定部分（即如事實欄所示部分）審理，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。查本件檢察官、被告宋民偉及其選任辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且同意作為證據（見本院卷第63頁反面），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、事實認定訊據被告宋民偉對於上揭意圖營利販賣第三級毒品愷他命與陳冠裕三次之犯行，於本院審理中均已坦承不諱，並於審理中對被訴之犯罪事實供稱：起訴之三次販賣時間、地點、數量都正確，他是我朋友，我有賺一點錢沒錯，賣1500元賺
100元等語（本院卷第66頁），核與證人陳冠裕於警詢時，對警方提供其持用0000000000門號與被告所持0000000000門號之間，於101年5月11日06時05分22秒至06時42分15秒（共5通）、101年6月7日06時49分47秒至07時30分23秒（共3通）、101年6月11日22時49分48秒至6月12日00時27分25秒（共3通）之通訊監察譯文，均證稱：是我向他購買毒品的交易內容沒錯，是向他購買1500元的愷他命毒品1小包，交易地點是在被告宋民偉寶山街的住處家門口等語（偵字13138卷第38頁反面至39頁），及於偵查中證稱：「101年5月11日06時05分至6時42分之通訊監察譯文是我要去跟宋民偉拿愷他命，當天我拿到4、5公克的愷他命，我是跟他約在他寶山街住處交貨的，當天我沒有拿錢給宋民偉，但有跟他約好5月15日要給他1500元，做為買愷他命的代價。譯文中的差一次就是代表欠一次錢，所以我連5月10日欠他的那一次，一共欠他兩次愷他命的錢，我跟他約好5月15日還他3000元」、「101年6月7日06時49分至7時30分之通訊監察譯文是我要去跟宋民偉拿愷他命，當天我拿到4、5公克的愷他命，我是跟他約在他寶山街住處交貨的。對話中的你幫我留，就是要他幫我留一份愷他命下來，但當天我沒有拿錢給宋民偉，要跟他用欠的，所以對話中才會有我不敢跟老闆請錢，但我6月8日就有跟老闆拿錢，然後把1500元拿到宋民偉寶山街住處還他」、「101年6月11日22時49分至6月12日0時27分之通訊監察譯文是我要去跟宋民偉拿愷他命，我是跟他約在他寶山街住處交貨的。宋民偉一樣拿一包愷他命給我，我不確定該包K他命有無4、5公克重，但通常我都是以1500元跟他購得4到5公克的愷他命」（偵字13138號卷第137至138頁），暨於原審審理時，證稱：「我有在101年5月11日、101年6月7日、101年6月11日在桃園縣桃園市○○街○○○號10樓之2，以1500元跟宋民偉拿4-5公克的愷他命」等語（原審卷卷三第71頁反面至72頁正面），均相符合，並有被告所持0000000000門號與證人陳冠裕所持0000000000門號，於101年5月11日06時05分22秒至06時42分15秒（共5通）、101年6月7日06時49分47秒至07時30分23秒（共3通）、101年6月11日22時49分48秒至6月12日00時27分25秒（共3通）之通訊監察譯文附卷可參（偵字13138號卷第132頁至134頁），且有臺灣桃園地方法院101年聲監續字第001468號通訊監察書一紙、臺灣桃園地方法院101年聲搜字000509號搜索票一紙、桃園縣政府警察局楊梅分局101年7月3日搜索、扣押筆錄一份及扣押物品目錄表一紙（偵字13138號卷第52至56頁，原審卷卷二第5頁）在卷可稽，足認被告任意性之自白均與事實相符，堪以採信。
二、本件被告於本院審理程序中，自承有販賣第三級毒品愷他命牟利且賺取100元價差之行為，足見被告為如事實欄一（一）至（三）所示各次販賣毒品犯行時，確實有利可圖，其具販賣愷他命之營利意圖及行為，已堪認定。
三、綜上所述，被告確實有為如事實欄所載之販賣愷他命行為，本件事證明確，其犯行洵堪認定。
四、論罪科刑
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可不得非法販賣，被告先後非法販賣第三級毒品愷他命3次，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告為3次販賣愷他命予陳冠裕之行為前，持有愷他命之數量，均無證據證明已達純質淨重20公克以上，自無從構成單純持有愷他命之犯行，爰不另論罪。被告所犯販賣第三級毒品3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；又此處所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告自白，並不以自承所犯之罪名為必要(最高法院101年台上字第2364號判決意旨參照)。查被告於101年8月29日檢察官訊問時，供稱：「（今日律師通知地檢署說你要自白，有無此事？）有」、「（你有無販賣毒品K他命給陳冠裕過？）我有把我原本跟上手購入的愷他命拿給陳冠裕，但是我買多少錢就賣他多少錢」、「（101年5月11日、6月7日、6月11日3次有無賣K他命給陳冠裕？）我有拿K他命給他過，價錢不一定，有可能是1300元，也有可能是1500元，至於確切時間我不確定」等語（偵字13138號卷第216頁），足認其於偵查中已自白販賣愷他命予陳冠裕之犯行，雖其同時供稱買多少錢就賣多少錢，否認有賺取差價，復無法確定與陳冠裕交易毒品之確切時間，惟其既已對販賣毒品之交付毒品、收取價金等犯罪事實之主要部分為肯定供述，即應認其業已自白，至其行為應評價為販賣或轉讓，係屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價。
又被告復於本院審理中自白，承認確有事實欄所述三次販賣第三級毒品愷他命並於各次賺取100元價差之犯行，是被告自屬於偵查及審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、原審就宋民偉所犯如事實欄所示犯行部分，據以論科，固非無見，惟宋民偉於偵查中已對販賣毒品之交付毒品、收取價金等犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述，復於本院審理中對三次販賣第三級毒品愷他命予陳冠裕之犯行坦承不諱，應認其於偵查及審判中均已有自白，是應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，原審未及審酌，未予減輕其刑，即有未洽，被告上訴理由指摘及此，為有理由，自應由本院就此部分判決予以撤銷改判。爰審酌宋民偉正值盛年，漠視毒品氾濫對他人身體健康之影響，兼衡其品行、素行、犯罪之目的、方法、結果、所生危害、犯罪次數、販賣之數量、賺取之差價、犯後態度暨其他一切情狀，量處如附表一編號1至3處刑欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑三年。扣案如附表二編號1所示之行動電話1具（內含SIM卡1張），係宋民偉所有供販賣第三級毒品愷他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於上開各項主刑下宣告沒收；未扣案販賣第三級毒品所得之現金共新臺幣4,500元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至扣案物品如附表二編號2至9所示之物品，經被告宋民偉及同案被告郭亞婷於原審審理時分別供承均與本案各次販賣愷他命之行為無關，依卷內資料復均無證據證明與本件犯行有直接關連，自均無從併予宣告沒收。另被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，查被告本案販賣第三級毒品次數高達八次（連同已先行判決確定之五次），無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，尚無情堪憫恕之情形，自難依刑法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國103年1月8日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官駱麗君中華民國103年1月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：本院認定被告宋民偉有罪之各該犯行┌────┬────┬───────────────────────────┐│編號│處刑│沒收物│├────┼────┼───────────────────────────┤│1│有期徒刑│扣案如附表二編號1所示之行動電話1具（內含SIM卡1張）沒收││（即原審│2年8月│之；未扣案販賣第三級毒品所得之現金1,500元沒收之，如全││判決附表││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││一編號⑥││││）│││├────┼────┼───────────────────────────┤│2│有期徒刑│扣案如附表二編號1所示之行動電話1具（內含SIM卡1張）沒收││（即原審│2年8月│之；未扣案販賣第三級毒品所得之現金1,500元沒收之，如全││判決附表││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││一編號⑦││││）│││├────┼────┼───────────────────────────┤│3│有期徒刑│扣案如附表二編號1所示之行動電話1具（內含SIM卡1張）沒收││（即原審│2年8月│之；未扣案販賣第三級毒品所得之現金1,500元沒收之，如全││判決附表││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││一編號⑧││││）│││└────┴────┴───────────────────────────┘附表二：扣案物品┌──┬──────────┬──┬──┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│單位│備註│├──┼──────────┼──┼──┼───────────────┤│1│門號0000000000號行動│1│具│乃宋民偉所有持以供作如附表一所│││電話（內含SIM卡1張）│││示各次販賣愷他命之犯行聯繫之用││││││。│├──┼──────────┼──┼──┼───────────────┤│2│門號0000000000號行動│1│具│乃同案被告郭亞婷所有持以供作如│││電話（不含SIM卡）│││附表二所示各次販賣愷他命之犯行││││││聯繫之用。│├──┼──────────┼──┼──┼───────────────┤│3│門號0000000000號SIM│1│枚│非屬同案被告郭亞婷所有但其持以│││卡│││供作如附表二所示各次販賣愷他命││││││之犯行聯繫之用。│├──┼──────────┼──┼──┼───────────────┤│4│門號0000000000號行動│1│具│業據宋民偉、同案被告郭亞婷分別│││電話（內含SIM卡1張）│││供述均與本案各次販賣愷他命之犯│├──┼──────────┼──┼──┤行無關。││5│記事本│1│本││├──┼──────────┼──┼──┤││6│電子磅秤│1│臺││├──┼──────────┼──┼──┤││7│愷他命吸食盤│1│個││├──┼──────────┼──┼──┤││8│夾鍊袋│3│包││├──┼──────────┼──┼──┤││9│愷他命殘渣袋│1│包││└──┴──────────┴──┴──┴───────────────┘