臺灣高等法院102年度上訴字第3132號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3132號刑事判決

裁判日期：民國103年01月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3132號上訴人即被告 黃柏翔 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
102年度訴字第1345號，中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第29870號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品（含既遂及未遂）及定執行刑部分撤銷。
黃柏翔販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月；扣案原搭配門號0000000000號之行動電話壹具（含通話晶片卡壹片）、電子秤壹台、分裝袋伍佰個均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月；扣案原搭配門號0000000000號之行動電話壹具（含通話晶片卡壹片）、電子秤壹台、分裝袋伍佰個均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月；扣案之第三級毒品愷他命貳拾貳包（驗前淨重合計284.68公克，驗後純質淨重合計278.98公克），扣案原搭配門號0000000000號之行動電話壹具（含通話晶片卡壹片）、電子秤壹台、分裝袋伍佰個，均沒收。
其他上訴駁回。
上訴駁回部分所處之刑（即販賣第二級毒品未遂部分所處有期徒刑貳年拾月）與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月；扣案含第二級毒品MDMA成份之液體貳拾柒瓶（俗稱神仙水）均沒收銷燬：扣案之第三級毒品愷他命貳拾貳包（驗前淨重合計
284.68公克，驗後純質淨重合計278.98公克），扣案原搭配門號0000000000號之行動電話壹具（含通話晶片卡壹片）、電子秤壹台、分裝袋伍佰個，均沒收。未扣案販賣第三級毒品所得合計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃柏翔前因竊盜、詐欺等案件，經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以99年度易字第2401號刑事判決分別判處有期徒刑7月計4罪、有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年6月確定，經入監執行，刑期起算日期為民國99年
11月29日，而於101年3月5日縮刑期滿執行完畢。黃柏翔仍不知警惕，其明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第
3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，不得非法持有、販賣，詎黃柏翔因自身染有施用毒品惡習，竟進而基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命以從中牟利之犯意，而先後為下列犯行：
㈠ 胡家祥 因知悉黃柏翔有毒品交易之管道，乃於101年9月下
旬某日時，以其所使用之門號0000000000號行動電話與黃柏翔所有之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲向黃柏翔購買毒品愷他命，黃柏翔基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，予以應允，嗣並先行以其所有之電子秤、分裝袋自行將其前以每100公克新臺幣（下同）19,000元之代價，向不詳姓名綽號「 阿展 」之男子所購得之毒品愷他命，分裝成每包重量約4.8公克，旋與胡家祥相約在新北市○○區○○街○○巷附近某址包子店前交易，而以每包1,500元之對價，將毒品愷他命1包販賣予胡家祥，並取得胡家祥所交付之價款1,500元，而從中牟利。
㈡ 王麗玲 因知悉黃柏翔有毒品交易之管道，而於101年10月間
某日時，以其所使用之門號0000000000號行動電話與黃柏翔前開門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲向黃柏翔購買毒品愷他命，黃柏翔復基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，予以應允，旋與王麗玲相約在新北市○○區○○路
0段00號「美麗海汽車旅館」前交易，同以每包1,500元之對價，將重量約4.8公克之毒品愷他命1包販賣予王麗玲，並取得王麗玲所交付之價款1,500元，而從中牟利。㈢黃柏翔因缺錢花用，竟圖以低買高賣方式賺取毒品價差牟利
，乃基於意圖營利販賣第二級毒品MDMA之犯意，於101年11月9日某時，以前開門號0000000000號行動電話與該綽號「阿展」之成年男子聯繫，相約在黃柏翔當時位於新北市○○區○○路0段0巷00號5樓租處，向綽號「阿展」之男子，以每瓶價格400元之代價，購入含第二級毒品MDMA成份之「神仙水」30瓶，並擬以每瓶600元之價格出售予他人牟利，而著手於販賣第二級毒品MDMA之行為，旋黃柏翔將購得之「神仙水」攜回其上址租處，除部分供己施用外（此部分黃柏翔所涉施用毒品犯行，另案經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴處分確定），餘則伺機兜售他人牟利。黃柏翔另基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年11月13日晚間11、12某時，以前開門號0000000000號行動電話與綽號「阿展」者聯繫，相約在黃柏翔上址租處，向該綽號「阿展」者以每100公克價格19,000元之代價（即每公克190元，換算每4.8公克為893元），購入第三級毒品愷他命3大包（純度約98％），旋黃柏翔將購得之毒品愷他命攜回其上址租處，以前述電子秤、分裝袋將之分裝為每包重量約4.8公克，擬以每包1,500元之代價出售予他人，而著手於販賣第三級毒品愷他命之行為，嗣除部分供己施用外，餘則伺機兜售他人牟利。惟尚未及售出前揭「神仙水」、愷他命，即為警於101年11月14日下午3時許，在其上址租處查獲，並扣得前揭未及售出之含MDMA成份之「神仙水」27瓶、毒品愷他命22包（驗前淨重合計284.68公克，驗後純質淨重合計278.98公克）、前述搭配門號0000000000號之行動電話1具（含通話晶片卡1片）、電子秤1台、分裝袋500個等物，而查獲上情；黃柏翔此部分販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命等犯行，始均因而未遂。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請及新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人先後於原審及本院準備程序及審理程序中均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。
二、上揭上訴人即被告黃柏翔如何於上開時間、地點，以每包重量約4.8公克代價1500元分別販賣毒品愷他命1包予證人胡家祥及王麗玲，暨如何基於竟圖以低買高賣方式賺取毒品價差牟利，而分別於上揭時間、地點向綽號「阿展」之男子，以每瓶價格400元之代價，購入含第二級毒品MDMA成份之「神仙水」30瓶，及以每100公克價格19,000元之代價購入第三級毒品愷他命3大包，擬以每瓶「神仙水」600元之價格及擬以每包重量約4.8公克之毒品愷他命1,500元之代價出售予他人等事實，業據被告黃柏翔迭於偵查中、原審及本院審理時坦白承認，核與證人胡家祥於警詢、偵查中檢察官訊問時證述之情節（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第4247號偵查卷第5至第7頁之詢問筆錄、第40至第42頁之訊問筆錄）、證人王麗玲於警詢、偵查中檢察官訊問時證述之情節（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3660號偵查卷【下稱第3660號偵查卷】第4至第6頁之詢問筆錄、第27至第29頁之訊問筆錄）均屬相符，並有房屋租賃契約書1份（見臺灣板橋地方法院檢察署【已更名為臺灣新北地方法院檢察署】101年度偵字第29870號偵查卷【下稱第29
870號偵查卷】第20至第21頁）、0000000000號行動電話門號申請人查詢資料1紙（見第29870號偵查卷第40頁）、證人胡家祥、王麗玲前揭行動電話門號通聯調閱查詢單1紙（見第3660號偵查卷第10頁）、查獲及扣案物照片數幀（見第29870號偵查卷第22至第26頁）等在卷，暨門號0000000000號行動電話1具（含通話晶片卡1片）、電子秤1台、分裝袋500個等物扣案可稽；而扣案之「神仙水」27瓶、愷他命22包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，確分別檢出第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命成份（驗前淨重合計284.68公克，驗後純質淨重合計278.98公克），此亦有該局101年11月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可按（見第29870號偵查卷第27-5頁），足認被告上開自白核與事實相符，應堪採信。而查被告於警詢及偵查時供承伊係以每100公克19,000元之代價（即每公克190元，換算每
4.8公克為893元），向綽號「阿展」者購買毒品愷他命，自己分裝後以每包（重量約4.8公克）1,500元賣出，「神仙水」係以每瓶400元買進，擬以每瓶600元賣出云云（見偵字第29870號卷第6頁、第30頁）。嗣於原審審理時供承向綽號「阿展」者購買毒品愷他命，每100公克17,000元到19,000元，而「神仙水」每瓶400元買進，打算以每瓶600元賣出，另毒品愷他命，伊以1,500元之價格賣每包4.8公克，每包可從中賺取2、3百元云云（見原審卷第39頁正面）。足認被告先後於上揭時地販賣第三級毒品愷他命予證人胡家祥、王麗玲，顯有從中賺取不法利益之情事甚明。嗣被告另基於意圖販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之犯意，而以每瓶400元價格購入之含MDMA成份「神仙水」，擬以每瓶600元之價格販賣，暨以每100公克價格19,000元之代價（即每公克190元，換算每4.8公克為893元），購入第三級毒品愷他命3大包（純度約98％），將之分裝為每包重量約4.8公克，擬以每包1,500元之代價出售予他人，被告顯亦有從中賺取價差甚明，是被告上開各次犯行，均有營利之意圖，應堪認定。本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。
三、按最高法院25年非字第123號判例所指：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂」乃沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為論述，有違行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，不合時宜，業經最高法院101年度第3、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為
(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭決議參照）。本件被告意圖販賣營利而販入第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，顯已著手實行犯意之行為，僅因尚未實際完成毒品之交易，致未完成毒品之買賣，就此部分自應成立販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。
四、按MDMA、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，不得非法持有、販賣，被告意圖營利，非法販賣毒品MDMA、愷他命，核被告就事實一之㈠、㈡所為販賣毒品愷他命予證人胡家祥、王麗玲2人之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告就事實一之㈢所為意圖販賣營利而販入第二級毒品MDMA，惟尚未賣出即為警查獲之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告就事實一之㈢所為意圖販賣營利而販入第三級毒品愷他命，惟尚未賣出即為警查獲之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告販賣前及意圖販賣而販入致持有第三級毒品愷他命之低度行為，及意圖販賣而販入致持有第二級毒品MDMA之低度行為，均應為其販賣或販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實一之㈢所為之販賣第二級毒品、販賣第三級毒品等犯行，係分別基於意圖販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命以營利之犯意，而販入毒品MDMA、愷他命，欲伺機出售他人牟利，顯已著手於販賣第二級毒品、第三級毒品犯罪行為之實行，僅因事後及時為警查獲而未能賣出，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，均減輕其刑。被告於偵查及審判中，均自白本件全部犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就所犯本件各該犯行均減輕其刑，並於前述販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品未遂部分依法遞減輕之。被告上開販賣第三級毒品（2次）、販賣第二級毒品未遂（1次）、販賣第三級毒品未遂（1次）等4項犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），並依法先加後（遞）減之。至被告因涉嫌於101年6月1日起至101年11月14日止，在新北市板橋區一帶，非法販賣毒品予不特定人，因而經桃園縣政府警察局桃園分局持臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）核發之搜索票，前往被告所在之新北市○○區○○路0段0巷00號5樓處所搜索，因而查獲上揭毒品愷他命22包、含毒品MDMA成份之「神仙水」27瓶等物，並因而循線查獲本件被告非法販賣第二級、第三級毒品犯行，此有桃園縣政府警察局桃園分局101年11月14日桃警分刑字第0000000000號刑事案件移送書可參，是被告就本件非法販賣第二級、第三級毒品犯行，自核與自首要件不合，附此敘明。原審以被告上述犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於警詢及偵查時均供承係以每100公克19,000元之代價（即每公克
190元，換算每4.8公克為893元），向綽號「阿展」者購買毒品愷他命，自己分裝後以每包（重量約4.8公克）1,50
0元賣出云云（見偵字第29870號卷第6頁、第30頁）。嗣於原審審理時供承向綽號「阿展」者購買毒品愷他命，每
100公克17,000元到19,000元云云，是堪認本件被告係以每
100公克19,000元之代價販入毒品愷他命，原審認被告係以每100公克17,000元之代價販入毒品愷他命，核與事實不符，致因而影響被告販賣毒品愷他命所可能獲得之不法利益，尚有未洽。又被告於上揭時地為警查獲持有之毒品愷他命22包，其驗前淨重合計284.68公克，驗後純質淨重合計
278.98公克，原審認該查扣之毒品愷他命22包，「驗前純質淨重合計278點98公克，驗餘淨重合計284點39公克」，亦核與事實不合，同有未洽。是被告上訴意旨固未指摘及此，惟原判決關於被告販賣第三級毒品部分（含既遂及未遂部分）既有可議，自應與定執行刑部分併由本院予以撤銷改判。而查被告如事實欄一之㈠、㈡所述之犯行，均係因知悉他人欲購買毒品，為貪圖小利而為販賣，其行為固應予非難，然被告該2次所販賣之毒品愷他命，重量僅不足5公克，尚非鉅量，所圖謀之利益亦非鉅額，惟被告所犯之販賣第三級毒品罪名，係法定最輕本刑5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認即令依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，就被告該2次犯行部分酌減其刑，並遞減輕之；至被告如事實欄一之㈢所載販賣第三級毒品未遂犯行，其所販入之第三級毒品愷他命，重量近300公克，顯非小量，情節非屬輕微，並無何情輕法重之情，自無前揭刑法第59條規定之適用，併予敘明。爰審酌被告之素行，販賣毒品愷他命之次數、數量、金額、手段、因而所獲得之利益，販賣毒品予他人，非但足以戕害他人健康，更造成毒流蔓延，危害社會治安，兼衡被告犯後坦承全部犯行，知所悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，各量處如主文第2項所示之刑。至扣案之第二級毒品愷他命22包，其驗前淨重合計284.68公克，驗後純質淨重合計
278.98公克，係供被告犯本件販賣第三級毒品未遂罪所用，並因而被查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。又扣案門號0000000000號行動電話1具（含通話晶片卡1片），係被告所有供其本件販賣第三級毒品（含未遂）所用之物，而扣案之電子秤1台、分裝袋500個等物，亦係被告所有供其本件各次販賣第三級毒品（含未遂）犯行所用之物，此據被告供承在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；再被告本件如事實一之㈠、㈡所載販賣第三級毒品所得之對價，各次均為1,500元，此等被告犯罪所得之財物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、至原審就被告販賣第二級毒品未遂部分，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣毒品予他人，非但足以戕害他人健康，且有因而造成毒流蔓延，危害社會治安，兼衡被告犯後坦承全部犯行，知所悔悟，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑2年10月（至被告如事實欄一之㈢所載販賣第二級毒品未遂犯行，其所販入含第二級毒品MDMA成份之「神仙水」數量，已達數十瓶，顯非小量，情節非屬輕微，並無何情輕法重之情，自無前揭刑法第59條規定之適用，併於判決理由敘明），復以扣案含第二級毒品MDMA成份之「神仙水」27瓶，係被告所有供販賣第二級毒品（未遂）犯行所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案之門號0000000000號行動電話1具（含通話晶片卡1片），係被告所有供本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，經核認事用法俱無違誤。而查被告犯後於偵查及審判中坦承本件販賣第二級毒品犯行，且因被告犯行尚屬未遂，原審因而就被告所犯本件法定最輕本刑為有期徒刑7年以上之販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條2項及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，並詳加敘明何以不能再依刑法第59條規定減輕其刑之理由，暨審酌刑法第57條各款所定之事由，而量處有期徒刑2年10月，其量刑洵屬允當，被告上訴意旨指摘原審就其所犯之販賣第二級毒品未遂罪量刑過重，尚難認有理由，應予駁回。並就上訴駁回部分所處之刑與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑如主文第4項所示。至按被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於102年1月23日修正公布，並於同年1月25日起施行，惟本件被告所受宣告之有期徒刑，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之刑，無論依修正前、後之條文規定，其併合處罰之要件均無不同，對於被告並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國103年1月8日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官施俊堯法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國103年1月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。