臺灣高等法院97年度上字第543號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上字第543號民事判決

裁判日期：民國98年07月29日

裁判案由：履行贈與契約

臺灣高等法院民事判決97年度上字第543號上訴人乙○○訴訟代理人 林衍鋒 律師上訴人丁○○原名 胡基林 .訴訟代理人 劉敏卿 律師視同上訴人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 莊喬汝 律師
謝孟璇 律師上列當事人間履行贈與契約事件，上訴人對於中華民國97年4月30日臺灣臺北地方法院96年度訴字第7967號第一審判決提起上訴，本院於98年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○、丁○○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。查本件被上訴人於原法院起訴請求上訴人乙○○、丁○○（下稱乙○○、丁○○）及原審共同被告丙○○（下稱丙○○）應將坐落臺北市○○區○○段3小段92地號土地（面積856平方公尺，持分420/10000）及其上臺北市○○區○○段3小段665建號（即門牌號碼：臺北市○○路○段○○○巷○○號2樓，權利範圍全部）、693建號（權利範圍86/10000）（以下合稱系爭房地）之所有權移轉登記與被上訴人，該系爭房地因繼承關係目前登記為兩造公同共有，而被上訴人上開之請求，對於乙○○、丁○○及丙○○，在法律上必須為一致之判決，即該訴訟標的法律關係對於乙○○、丁○○及丙○○必須合一確定。準此，本件雖僅有乙○○、丁○○對原判決提起上訴，惟此上訴行為形式上乃有利於其他共同訴訟人，依上開規定，其效力及於其他共同訴訟人，是與乙○○、丁○○同造之丙○○自應視同上訴，此亦為兩造所不爭執（本院卷第82頁），爰將丙○○列為視同上訴人。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與乙○○、丁○○、丙○○（以上3人合稱上訴人等3人）均為 都興梅 之繼承人，都興梅於生前表示欲將其所有之系爭房地贈與被上訴人，被上訴人亦同意，雙方就贈與之意思表示合致（下稱系爭贈與契約），系爭贈與契約業已有效成立。上訴人等3人既係都興梅之繼承人，自應受系爭贈與契約之拘束，履行都興梅所負擔之債務，將系爭房地移轉登記與被上訴人。惟被上訴人於96年4月26日委請律師發函，請求乙○○辦理過戶事宜，詎乙○○竟回函否認系爭贈與契約之存在，並表示若有系爭贈與契約存在，即以該函為撤銷系爭贈與契約之意思表示，被上訴人乃於96年5月16回函表示乙○○無撤銷系爭贈與契約之權。
爰依系爭贈與契約及繼承之法律關係，請求上訴人等3人將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人等語。
二、乙○○、丁○○辯以：被上訴人主張其與都興梅間有系爭贈與契約存在，乙○○、丁○○否認之，自應由被上訴人就其主張之有利事實負舉證責任。又被上訴人於原審聲請傳喚之證人 李植貞 證稱未接受都興梅之委託傳達其贈與之意思表示與被上訴人，亦未將被上訴人接受贈與系爭房地之意思告知都興梅，其證詞自不能證明被上訴人與都興梅間有贈與合意。另證人 陳月 里、 史玉珍 雖到庭證稱：被上訴人與都興梅間有贈與合意，然 陳月里 於與乙○○通話之錄音譯文中僅稱：
這是都興梅個人遺願等語，史玉珍亦於電話中稱：都興梅生前沒有提過這件事等語，均與渠等到庭作證之證詞不符，益徵都興梅生前未曾與被上訴人就系爭房地達成贈與合意。證人 秦素芝 、 吳金鳳 雖均證稱都興梅過世2、3天前上午突然吐血，並於醫院囑咐系爭房地要贈與被上訴人，然與行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）之病歷資料不符。被上訴人既不能證明其與都興梅間成立贈與契約，其請求自無理由。另系爭房地尚未辦理所有權移轉登記，依民法第408條第1項前段規定、立法理由暨學說意旨，乙○○得撤銷贈與系爭房地之意思表示，茲乙○○既已於96年5月9日委請律師發函代為撤銷贈與系爭房地之意思表示，則被上訴人請求乙○○、丁○○履行系爭贈與契約，亦屬無據。另如認系爭房地係屬都興梅之遺贈，渠等亦有特留分扣減權等語。
三、丙○○則認諾被上訴人之請求，主張系爭房地都興梅於生前已贈與被上訴人，被上訴人亦同意，惟因恐都興梅沒有安全感，致遲未辦理過戶等語。
四、本件經原法院判決：上訴人等3人應將系爭房地所有權移轉登記與被上訴人。乙○○、丁○○不服原判決，上訴聲明：
（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。丙○○上訴聲明：維持第一審判決。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：（本院卷1第128頁正、反面）
（一）都興梅因肝硬化數次在臺北榮民總醫院住院，嗣於92年9月7日下午17時6分死亡。
（二）兩造係都興梅之法定繼承人，為兄弟姐妹關係，均未拋棄繼承權。
（三）系爭房地原登記為都興梅所有，於97年4月17日辦理繼承登記為兩造公同共有，為都興梅之遺產。
（四）被上訴人曾於96年4月26日委請律師發函乙○○，請其儘速依系爭贈與契約辦理過戶事宜。
（五）乙○○於96年5月9日回函否認都興梅與被上訴人間已成立系爭贈與契約，並以該函為撤銷贈與之意思表示。
（六）被上訴人於96年5月16日回函表示乙○○無撤銷系爭贈與契約之權利。
六、本件爭點：（本院卷1第128頁背面）
（一）程序方面：丁○○於本院提出系爭房地係「遺贈」之主張，是否符合民事訴訟法第447條第1項但書第5、6款之規定？
（二）實體方面：
１、被上訴人與都興梅間是否成立系爭贈與契約？
２、如認被上訴人與都興梅間成立系爭贈與契約，則乙○○得否代為撤銷贈與之意思表示？
３、如認丁○○於本院提出上開遺贈之主張符合民事訴訟法第447條第1項但書第5、6款之規定，則系爭房地是否為都興梅之遺贈？上訴人等3人是否有特留分扣減權？如有，扣減之數額為何？爰分別述之如下：
（一）程序方面：丁○○於本院提出系爭房地係「遺贈」之主張，是否符合民事訴訟法第447條第1項但書第5、6款之規定？
１、按民事訴訟法第447條固採嚴格之續審制，於第1項明定當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但為兼顧當事人權益之保護，並於該條項但書第6款規定，如不許其提出顯失公平者，不在此限。
２、被上訴人主張：丁○○提出前揭「遺贈」之主張，係第二審始提出之新攻擊防禦方法，不同意丁○○提出等語（本院卷1第82頁背面）。經查：丁○○提出有關系爭房地係「遺贈」之主張，固係於本院始提出，惟就都興梅於生前是否有表示欲將其所有之系爭房地贈與被上訴人，被上訴人是否同意，雙方就贈與之意思表示是否合致，或僅係都興梅單獨之遺贈行為，又如係遺贈，上訴人等3人是否有特留分扣減權，如有，扣減之數額為何，均與丁○○之權益關係甚深，且丁○○提出之上開主張與被上訴人主張系爭房地係贈與之基礎事實相同，如未於實體認定前，即逕以程序問題不准丁○○於本院提出，顯有失實質之公平，至丁○○上開之主張是否有理由，則屬另一問題（詳後），是丁○○上開之主張核與上開１所述民事訴訟法第447條第1項但書第6款之規定相符，應予准許。又本院既已認兩造上開之主張符合民事訴訟法第447條第1項但書第6款之規定，則丁○○上開主張與民事訴訟法第447條第1項但書第5款是否相符，即無再論述之必要，附此敘明。
（二）實體方面：
１、被上訴人與都興梅間是否成立系爭贈與契約？⑴按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給
與他方，他方允受之契約。」、「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第406條、第153條第1項分別定有明文，是當事人一方有以財產無償給與他方之要約，經他方承諾，雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約即為成立。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。準此，主張贈與契約成立者，自應就該贈與契約成立之事實負舉證之責。
⑵經查：
①證人即都興梅之同學李植貞於原審證稱：「（問：都興梅
去世前有無表示如何處理系爭房地？）她說要送給她老三就是原告（即被上訴人）」、「（問：都興梅講過幾次？）她說過2、3次。」、「（問：原告有無同意受贈與？）我事後有跟原告講過1次，他說好。」等語（原審卷第42至43頁）。
②證人即與都興梅認識40餘年之陳月里於原審證稱：「（問
：有無聽聞系爭房地要如何處理？）她說要送給她兒子，她講了很多次，時間在91、92年都有，因為我們常常在一起。」、「（問：都興梅表示系爭房地要給原告時原告有無在場？）有1次或2次原告在場，原告說好，但現在不要談這事。」、「（問：原告說好，是在什麼時候？什麼地方？當時有誰在場？）92年間，在都興梅家，史玉珍也在場。」等語（原審卷第43至44頁）。
③證人即與都興梅認識20餘年之鄰居史玉珍於原審證稱：「
（問：系爭房地要給兒子還是女兒？）好像講過要給兒子。」、「（問：有無親眼、親耳聽到都興梅說系爭房地要給原告，原告也當場說好？）有」等語（原審卷第45至46頁）。
④證人即自62年起即與都興梅認識為都興梅作臉之美容師吳
金鳳於原審證稱：「（問：都興梅有無表示要如何處理系爭房地？）她說要給原告，因為原告說先不要過戶，怕過戶她的病情會沒有希望，都興梅講過好幾次，原告也有答應，都興梅私底下也跟我講過好幾次，她往生前幾天還有講，當時丙○○、甲○○、胡基林、秦素芝及我都在場，地點在醫院，大約早上9、10點左右。」等語（原審卷第77頁）。
⑤證人秦素芝於原審證稱：「（問：都興梅有說房子要給誰
？）她說要給原告，原告說好，原告說現在先不要辦過戶以後再說，因為原告怕都興梅出院後連房子都沒得住，沒有寄託，都興梅在過世2、3天前，突然吐血，都興梅覺得時間沒有多少，就把原告、丙○○、胡基林（即丁○○）叫到床前，大家都到了之後，她說她保險櫃有珠寶要如何處理，也有提到系爭房屋要給原告，原告也有答應。」等語（原審卷第78頁）。
⑥原證12號字條載有：「……鑽戒─姍姍；亂七八糟房子─
明立」等語，有該字條可憑（原審卷第106頁），而該字條係由丁○○所寫，亦據證人秦素芝證述明確（原審卷第78頁），且為丁○○於本院審理時所不爭執（本院卷1第150頁背面）。
⑦另丙○○於本院審理時以證人身分證稱：「（史玉珍等人
是否均有聽過系爭房地要贈與甲○○之事？）「當然有聽過，尤其在我媽媽住院期間，我媽媽在生前已完成贈與契約只是未辦過戶而已，那時未辦過戶是因為我弟弟認為若辦理過戶媽媽會沒有安全感即將往生。」、「（提示：原證12號字條？）是丁○○寫的，在我媽媽往生之前在床頭上我媽叫她寫的。」、「（問：為什麼替甲○○付律師費用？）……喪事費用及住院費用都是甲○○付的。我是大姐，我壓力很大，因為我親耳聽到我媽生前就決定贈與契約。」等語（本院卷3第15頁正、反面）。
⑧經核上開證人之證詞，大致相符，另參諸證人丙○○之證
詞，乃不利於本身權益之陳述，而證人李植貞、陳月里、史玉珍、吳金鳳、秦素芝等人則均為都興梅多年好友，與兩造並無任何利害關係或宿怨、嫌隙，衡諸一般常情，渠等當無特別偏袒任何一造之必要，是上開證人之證詞，應堪採信，此外，復有丁○○親筆所寫原證12號字條之內容可憑，是於92年間，都興梅已與被上訴人就系爭房地達成贈與意思表示合致，而系爭房地遲未辦理所有權移轉登記手續，係因被上訴人礙於都興梅病情，致未及時辦理等情應堪認定。
⑨乙○○、丁○○雖辯以：丙○○於原審96年12月11日言詞
辯論期日前，與證人陳月里、李植貞、史玉珍等人串證乙事，業據證人即史玉珍女兒戊○○於98年4月13日本院審理時證稱：「（問：出庭前1天，史玉珍、丙○○、陳月里、李植貞在一起有無討論什麼事？你母親有無告訴你？）我有問母親去哪裡，媽媽告訴我和丙○○、陳月里一起吃飯，然後再到李植貞家，我問媽媽去做什麼，媽媽說她們教她出庭時要如何回答，我有問要回答什麼，媽媽說他們說系爭房地要給甲○○，我問媽媽這樣回答好嗎，都興梅有無真正告訴妳，我媽媽說這些話什麼話都不能說，我們不要再管他們家的事情，就讓他們4個人去分好了，我告訴媽媽明天不要出庭，我打電話給丙○○，但媽媽說不好意思要我不要打給丙○○」、「出庭之前有一天陳月里有來我家，陳月里說要幫都興梅的忙，要把系爭房地給甲○○，我問陳月里為什麼這樣說，陳月里說因為房子本來就應該給兒子，我問她女兒怎麼辦，陳月里說女兒都已經結婚了沒有關係，我問她丁○○已經離婚，為什麼她不能拿，陳月里說他們會給她1筆錢，還告訴我要打電話給丁○○要她放棄系爭房地，我跟陳月里說這件事情我們都不要插手，我媽媽說當初他們會領養丁○○是因為民生東路那棟房子眷口數少1個，所以才會把丁○○抱來，我即對陳月里說丁○○對這個家有貢獻，是不是也要有一點東西，陳月里即說要打電話給丁○○、乙○○給她們一筆錢要她們放棄，並跟我說會陪我母親出庭，請我不用擔心，她們會告訴她如何說。」等語（本院卷3第13頁正、反面），及證人史玉珍曾於電話中向乙○○稱：（妳媽媽）沒有提過，實在沒有提過等語（本院卷第43頁），且證人秦素芝亦稱：（妳媽媽）在醫院都沒講，到最後都沒講……她很怕談這種事情等語（原審卷第84頁背面），足見，上開證人之證言均屬不實等情。惟查：
Ⅰ證人戊○○於同日亦證稱：「……還有我母親很緊張收到
傳票我才知道這件案子，我母親出庭完之後非常內疚，還向丁○○道歉，因為那天她是屬於丙○○這邊的證人，怕丁○○誤會她站在丙○○那一邊，實際上她沒有站在那一邊，她希望他們4個小孩能夠好好把房子處理好。……，表姐告訴我媽媽作證時很緊張，嚇的發抖。」、「（問：請問證人媽媽出庭時是否有說實話？）我無法回答，因為出庭時我不在場，我不知道媽媽說了什麼。」、「（問：出庭前吃飯是否第1次吃飯？）當然不是，我們已經認識40年了，我母親怎麼可能第1次和丙○○吃飯。」等語（本院卷3第12頁背面至13頁背面）。
Ⅱ另證人丙○○證稱：「（問：96年史玉珍出庭前，你有無
與她們吃過飯？）有，因為她們幾位長輩要為胡家的事操心，我心存感激，因為她們不知道法院在哪裡，所以我和甲○○安排車子接送她們。」、「（問：吃飯時有無要求史玉珍等人說謊嗎？）我有請她們說實話即可，因為她們已經要幫我們作證，而且我媽媽在生前尤其在住院期間，要將房子給我弟弟之贈與事情，這個贈與契約已經是事實，只是沒有辦理過戶登記……」、「（問：有無請陳月里教史玉珍如何作證？）作證要具結，對證詞負責任，我不會教幫忙我們家的人說實話的人作偽證。」等語（本院卷3第14頁背面至15頁）。
Ⅲ另關於電話錄音部分，證人秦素芝於原審結證稱：「都興
梅很怕乙○○知道，所以我才這樣講。」等語（原審卷第78頁背面），衡諸一般常情，乙○○與證人史玉珍、秦素芝通電話時，渠等為避免乙○○之追問或引發不必要之爭辯，縱於電話中有如上所述之敷衍或隱匿，亦核與情理無違。
Ⅳ綜上，可知，丙○○固有於原審96年12月11日言詞辯論期
日前與史玉珍、陳月里、李植貞一起用餐並討論開庭作證之相關事宜，惟丙○○是否與證人史玉珍等人串證，及各該證人之證言是否不實，仍難僅憑證人戊○○上述之證言，及前開之電話錄音，獲得證明，是乙○○、丁○○上開所辯，並不足取。
⑩乙○○、丁○○復辯以：都興梅於去世前幾天並無吐血情
事，證人秦素芝之證言顯係不實等語，並提出臺北榮民總醫院護理病程紀錄1份為憑（原審卷第220至226頁），然觀諸上開護理資料記載之時間以92年9月3日為例，分別為上午0時10分、1時、3時、7時、13時、13時10分、13時20分、13時30分、19時、23時50分，因該記錄之時間並非24小時分秒記錄當日所發生之一切狀況，是該紀錄未記載之事項，非即表示無該事項之發生，是仍難僅憑上開記錄無都興梅「吐血」之記載，即遽認證人秦素芝上開之證言不可採。
⑪乙○○、丁○○另辯以：證人秦素芝、吳金鳳所證都興梅
於「過世前2、3天」尚有表達能力，核與臺北榮民總醫院之函覆不符，顯見渠等之證言不實等語。查：依臺北榮民總醫院98年1月2日北總企字第0980000077號函文載有：「……都興梅固於92年9月起因肝衰竭情況加重影響意識及語言能力，9月5日起嚴重至無法清楚表達意志，病患不幸於9月7日死亡。」等語（本院卷2第1頁），可知，都興梅係自92年9月5日起，始無法清楚表達意思，而證人秦素芝、吳金鳳於97年1月18日作證時，距上開時日已4年有餘，證人秦素芝就都興梅為上開意思表示之日期係證稱：「都興梅過世2、3天前」，而證人吳金鳳則證稱：「她往生前幾天」，可知，上述證人證稱都興梅為該意思表示之日期，均係約略之日期，非係「確定」之日期。故亦難僅憑臺北榮民總醫院上開函文所載92年9月5日起都興梅無法清楚表達意志等語，即認證人秦素芝、吳金鳳之證言不實。
⑶綜上，應認被上訴人與都興梅間已成立系爭贈與契約無訛。
２、如認被上訴人與都興梅間成立系爭贈與契約，則乙○○得否代為撤銷贈與之意思表示？⑴按「贈與之撤銷權，因受贈人之死亡而消滅。」、「受贈
人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。」民法第420條、第417條前段分別定有明文。
⑵經查：都興梅於生前已將系爭房地贈與被上訴人，已如上
述，而都興梅業已死亡，則依前開⑴規定，除被上訴人有因故意不法行為，致都興梅死亡或妨礙其為贈與撤銷之情事外，都興梅之繼承人即乙○○不得撤銷系爭贈與契約，茲乙○○未能就其主張之有利事實，即被上訴人有故意不法行為，致都興梅死亡或妨礙其為贈與撤銷之情事，加以舉證以實其說，自難遽採。是乙○○主張其得代都興梅行使撤銷權，於法尚屬無據。
３、如認丁○○於本院提出上開遺贈之主張符合民事訴訟法第447條第1項但書第5、6款之規定，則系爭房地是否為都興梅之遺贈？上訴人等3人是否有特留分扣減權？如有，扣減之數額為何？如上所述，被上訴人與都興梅間就系爭房地業已成立贈與契約，是系爭房地自非屬都興梅之遺贈，既非遺贈，即無特留分扣減權及扣減數額多寡之問題，故丁○○前開之主張，仍不足採。
七、綜上所述，都興梅已於生前將系爭房地贈與被上訴人，並與被上訴人口頭成立贈與契約，則都興梅基於贈與契約所負應將系爭房地辦理移轉登記與被上訴人之義務，即應由上訴人等3人繼承之。從而，被上訴人本於系爭贈與契約及繼承之法律關係，請求上訴人等3人將系爭房地之所有權移轉登記與被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核於判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2、3項，判決如主文。
中華民國98年7月29日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官連士綱法官陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年7月29日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。