裁判字號：最高行政法院93年裁字第524號裁定
裁判日期：民國93年05月13日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院裁定九十三年度裁字第五二四號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人財政部臺灣省中區國稅局間營利事業所得稅事件，抗告人不服中華民國九十二年一月三十日臺中高等行政法院九十一年度訴字第八八二號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按提起撤銷訴訟，須以經過合法訴願為其前提，其未經過訴願程序，提起行政訴訟，自非法所許，此觀行政訴訟法第四條第一項規定甚明。又按訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之，訴願法第十四條第一項定有明文。若逾越三十日之不變期間而提起訴願，自為法所不許，本院六十二年判字第五八三號著有判例。
二、抗告意旨略謂：訴外人青山科技有限公司於民國八十六年三月三十一日遭經濟部撤銷公司登記，即進入清算程序，依稅捐稽徵法第十三條規定：法人、合夥或非法人團體解散清算時，清算人於分配賸餘財產前，應依法按稅捐受清償之順序，繳清稅捐。清算人違反前項規定者，應就未清繳之稅捐，負繳納義務。相對人及法務部行政執行署臺中行政執行處，均以抗告人為執行對象，且抗告人為該公司股東及負責人，依法自得提起行政訴訟，以求救濟。又縱提起訴願已逾法定期間，但依訴願法第八十條第一項規定，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之，原審裁定不察，逕行裁定駁回抗告人之訴，於法有違。為此，提起本件抗告，請廢棄原審裁定等語。經查，本件原審裁定係以：抗告人係於民國九十一年五月三十日收受相對人九十一年五月二十九日中區國稅法字第○九一○○三三二五○號復查決定書，此有經抗告人簽收之復查決定通知掛號郵件收件回執附原處分卷可稽。計其提起訴願之期間，應自九十一年五月三十一日起算，扣除在途期間二日，至九十一年七月一日即已屆滿。抗告人遲至同年、月二日始向財政部提起訴願，有財政部收文條碼可按，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，自無不合。抗告人復對之提起行政訴訟，自非合法。另查本件抗告人係不服相對人對訴外人青山科技有限公司八十五年度營利事業所得稅之原核定（原處分）申請復查遭駁回，並進而提起訴願及行政訴訟，惟依稅捐稽徵法第三十五條第一項規定，納稅義務人始能申請復查，原處分之納稅義務人為青山科技有限公司，並非抗告人，抗告人逕行提起行政救濟亦有未合為由，裁定駁回抗告人之訴，揆諸首揭說明，核無違誤。又縱抗告人主張其為青山科技有限公司之股東兼負責人屬實，即其對該公司應負稅捐繳納義務固為法律上之利害關係人，抗告人擬撤銷相對人對青山科技有限公司之課稅處分，應以合法訴願為前提，本件抗告人之訴願不合法，已詳前開說明，其提起行政訴訟亦非合法。另訴願法第八十條第一項雖規定：「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之」，惟上開規定僅指原行政處分機關或其上級機關「得」依職權變更或撤銷，並非「應」依職權變更或撤銷。因此，是否依職權變更或撤銷，原行政處分機關或其上級機關有裁量權限，如原行政處分機關或其上級機關不予裁量變更或撤銷，僅屬當或不當，尚非違法，人民對之不得提起行政訴訟。本件即屬程序不合，自毋庸審理其實體法上之主張。綜上所述，抗告人抗告意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年五月十三日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官高啟燦法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十三年五月十三日