裁判字號：臺灣雲林地方法院88年易字第984號刑事判決
裁判日期：民國89年02月03日
裁判案由：詐欺
臺灣雲林地方法院刑事判決
公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告戊○○右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第一七一○號），本院判決如左：
主文戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，科罰金伍仟元，如易服勞役以叁佰元折算壹日。
戊○○被訴詐欺罪部分無罪。
事實
一、戊○○為設於雲林縣斗六市○○路○○○號朝代啤酒廣場（以下簡稱朝代廣場）股東之一，並身兼負責人，明知該廣場採買補貼費為每月新台幣（下同）一萬五千元，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，以其身兼採買之機會，未經其他股東丙○○、甲○○之同意，擅將每月一萬五千元之採買補貼費，於民國（下同）八十六年三月間提高為二萬元，又於四月間提高為三萬五千元，均由戊○○於八十六年三、四月間，連續二次指示不知情之配偶 李寶玉 向不知情之會計 廖雅玲 領取後，轉交戊○○，而侵占朝代啤酒廣場資金二萬五千元花用，嗣經甲○○於同年五月間查核帳冊，始發現上情。
二、案經被害人甲○○訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認侵占犯行，辯稱：提高採買補貼費，是經過股東丙○○之同意云云。查，八十六年二月之前，朝代廣場之採買補貼費為每月一萬五千元，嗣於同年三月調高為二萬元，同年三月再調高為三萬五千元乙節，為被告所自承，並有該廣場八十六年一月份起至四月份止之薪金表四份附卷可稽。又被告提高採買津貼，股東丙○○並不知情，業據丙○○在偵查及本院調查中 陳明 甚詳（見八十七年度偵字第二九○八號卷第三八頁、審理卷第三八頁），且八十六年三月間朝代廣場之股東連同被告在內共四人十股，被告當時持有四股，其餘股東丙○○三股、告訴人甲○○二股、 鄭文賀 一股等情，有被告之自白書在卷可參（見審理卷第四五頁），被告持有之股份既未達全部股份半數，在未取得其他部分或全部股東同意下，提高採買補貼費，即屬無據。被告之配偶李寶玉亦證稱：「（問：八十六年一、二月戊○○的採買補貼是一萬五千元，三月是二萬元，四月是三萬五千元？）好像是的，因帳目是戊○○叫會計做的；（問：戊○○的薪水是否你代他向會計領取？）是的。」等語（見同上偵查卷第三三頁背面），職是，被告未經其他股東同意，擅囑不知情之會計廖雅玲提高採買補貼費，再由不知情之李寶玉向會計廖雅玲領取之事實，灼然顯甚，被告所辯，乃事後卸責之詞，並非可取，事證已明，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法三百三十五條第一項之普通侵占罪。被告利用不知情之廖雅玲、李寶玉遂其犯行，為間接正犯。被告先後多次侵占犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告原無重大前科紀錄，素行尚屬端正，此次侵占所得不多，造成損害輕微，且被告於八十六年五月間承受各股東股份，而獨資經營（詳後論述），盈虧全由被告負擔，暨其犯後態度等一切情狀，科以如主文所示之罰金刑，並諭知易服勞役之折算標準，以資薄懲。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○係朝代廣場之負責人，明知朝代啤酒廣場經營不善，無給付能力，竟意圖為自己不法之所有，於八十六年一月間，以年關將近為由，經由不知情之丙○○介紹，向告訴人甲○○借款五十萬元，約明一個月清償，甲○○不疑有詐，將款項如數交付，屆期戊○○則以虧損累累之朝代啤酒廣場股份抵債。嗣於八十六年五月間甲○○查核帳冊，發現戊○○以前開提高採買補貼方式，侵占公款，乃要求退股，戊○○則先佯稱簽發三個月之本票清償，屆期又稱待其所有之房屋出售後，再行付款，至八十七年五月初，竟將朝代啤酒廣場低價出售，逃逸無蹤，至此甲○○始知受騙。認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪。
二、公訴人認被告涉詐欺犯行，無非以：被告向告訴人貸款時，經濟上已陷於無清償能力，仍向告訴人貸款五十萬元之事實，除據告訴人指述歷歷外，並經被告自白在卷，應堪信為真實等，為其主要依據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，又所謂詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院五十二年台上字第一三○○號、四十六年台上字第二六○號判例意旨參照。另「事實審依法固負有調查證據之責，但蒐集證據則非屬其職責範圍，不予蒐集證據，尚與調查未盡之違法有間。」「刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，係以第二審審判中，案內所存之一切與待證事實有關之證據為限，案內不存在之證據，自不得命原審法院為發現真實而依職權從各方面蒐集證據並詳加調查。」最高法院八十七年度台上第一九四五號、八十七年度台非字第一號判決意旨可資參照。
四、訊據被告戊○○堅決否認詐欺犯行，辯稱：朝代廣場於八十五年七月二十三日開幕，當時實際投資六百三十八萬元，共分十股，伊持有六股，丙○○三股，地理師 林仔 （名字不詳）一股，嗣開幕後好友鄭文賀承接伊之股份一股。八十六年一月間伊向甲○○借五十萬元，係一時週轉困難，但伊仍有償債能力，約定一月之後償還，但借款之後被人倒會，店內又虧損，始出售伊持有股份一股予甲○○，價錢是六十三萬元，折抵伊積欠甲○○之五十萬元後，甲○○再提出十三萬元。同年三月間朝代廣場仍然虧損，股東之一地理師林仔表明無法再提出資金，請伊承接其股份，扣除林仔積欠之款項，給付林仔出股金四十五萬元，伊因此資金週轉困難，再經丙○○詢問甲○○意願，經討價還價後，甲○○認每股無開幕時之價值，而以五十五萬元承接伊持有股份一股。八十六年五月間，股東甲○○、丙○○、鄭文賀要求退股，伊雖無奈，但同意以每股四十萬元退股，因無現金，遂開立同年八月份到期之本票予甲○○、丙○○、鄭文賀，俟伊與建商 薛龍木 合建之房屋出售後，給付票款，因薛龍木倒閉，房屋僅蓋至半成品，至八十六年底伊再與建商丁○○合建興建一半之建物，約定伊分得四戶，至建物完工時，房價下跌，每戶僅值二百八十萬元，伊所繼續經營之朝代廣場及其他稅負、貸款，由建商丁○○以四戶建物抵償後，已無剩餘，伊非有意詐取告訴人借款等語。
五、經查：
㈠、告訴人甲○○指稱：「（問：你借被告錢時，是否知道啤酒廣場經營不好？）我知道他的資金不夠，才會透過丙○○向我借錢，啤酒廣場冬天生意不好，會賠錢，但夏天很好，會賺錢。」（見審理卷第十六頁背面），證人即朝代廣場股東之一丙○○亦證稱：「（問：是否曾與被告集資經營啤酒屋？）有。我們經營朝代啤酒屋，大約在八十四、八十五年間的事，當時總共有十股，一股大約六十多萬，十股內我有三股，被告有六股，地理師林仔有一股，啤酒屋剛開始經營時有賺錢，但到了十一月時就開始虧損。．．．啤酒屋賺錢時我有分到紅利，從開幕到八月底的盈餘總共有七十多萬元。大約在八十五年的年底我介紹甲○○借錢給戊○○，借錢時沒有開票也沒有寫借據。後來，被告沒有錢還給甲○○，甲○○才接下一股，大家歡喜甘願，到底是被告還是甲○○先提議的，我已經記不清楚了，那時那一股折算五十五萬或六十萬我記不太清楚了。」等語（見審理卷第三七、三八頁），由此可知被告向告訴人甲○○借錢時，被告所經營之朝代廣場處虧損狀態，為告訴人所明知，被告並無刻意隱瞞，而朝代廣場自八十五年七月間開幕後之暑期啤酒熱賣期間，曾連續數月有所盈餘，亦屬實情，因此，被告所經營之朝代廣場在八十六年一月間縱向告訴人借錢週轉，也可預期氣候轉熱後，能轉虧為盈，具償債能力，告訴人對此並非有所誤認。
㈡、告訴人以借款抵充股金，承接朝代廣場一股股份後約一月，被告向告訴人稱有一股東地理師，不繼續經營餐廳，希望告訴人亦承接該地理師之股份（一股），第二股告訴人係透過丙○○以五十餘萬元購買乙節，並據告訴人陳明在卷（見審理卷第十六頁），證人丙○○亦稱：「（甲○○接下第一股）之後幾個月，啤酒屋還在虧損，林仔（按：即地理師）當時只拿出四十萬元，股金不足，被告提議林仔那一股再讓出去，甲○○有同意把他接下來，第二股大約是以五十萬元左右把他接下來，當時我跟甲○○都想說啤酒屋還會賺錢。」等語（見審理卷第三八頁），是告訴人入股朝代廣場，得以與知朝代廣場事務後，又購入第二股， 益徵 告訴人承受朝代廣場第一股股份時，對於被告負責朝代廣場之獲利能力，並無認知錯誤。
㈢、被告於八十六年間，以其父 鐘火路 所有坐落雲林縣○○鄉○○○段一八五六之二地號土地，與建商薛龍木合建六戶建物，嗣因建商薛龍木中途倒閉，同年底被告再與建商丁○○合建，斯時建物已是半成品，結構體蓋至三樓，三樓之板模未拆，至八十七年三月間建物完工，被告將分得之四戶建物以每戶二百八十萬元之價格出售予丁○○，得款一千零七十萬元，扣除訂金五十萬元，及依約定應由被告負擔之費用一千零七十六萬元（即營造廠欠款一百二十萬元，前期工程款二十五萬元，增值稅一百五十三萬元，契稅（含代書費）四十萬元，原土地向大肚鄉農會貸款四百五十萬元，朝代布帆鐵工五十七萬元、朝代貨款二百一十一萬元、會款二十萬元，合計一千零七十六萬元），反而積欠建商丁○○六萬元情形，業經丁○○證明在卷（見審理卷八十九年一月六日、同年一月二十日筆錄），並提出計算表一紙、土地登記簿謄本一份、不動產買賣契約書、契稅、代書代辦費用（含收據）各二份為證，核與被告所辯情節相符，足見被告所稱：告訴人退股時，開立同年八月份到期之本票予告訴人，預計合建房屋出售後，給付票款，因建商薛龍木倒閉，拖延完工日期，嗣八十六年建物完工時房價下跌，無法清償本票票款等情，為真實不虛。
㈣、被告於八十六年五月間承受其他股東甲○○、丙○○、鄭文賀之股份後，獨資經營朝代廣場，仍繼續虧損，至八十七年五月三日以二百萬元頂讓予朝代廣場之廚師乙○○，惟被告已積欠乙○○借款七十萬元，並由乙○○代償朝代廣場八十七年三、四月份員工薪水九十九萬五千元，代償朝代廣場所積欠之貨款二十七萬餘元情節，已據證人乙○○在偵查中證述綦詳（見同上偵查卷第三三頁），且有乙○○提出之讓渡書影本、估價單影本各一紙、薪資表影本二紙、估價單影本四十紙（即食物原料送貨單）附卷足資佐證。是故，被告在連連虧損之後，雖取得讓渡金二百萬元，扣除乙○○欠款、代償款，被告實得已所剩無幾，自無法清償告訴人之退股金。
㈤、被告於偵審中承認向告訴人借款，及借款當時朝代廣場處於虧損狀態，前已敘及，但被告作此陳述，均同時供稱：告訴人入股時為冬天，雖在虧損中，但預期夏天生意會很好等語，意指夏季時能獲利償債，核非對詐欺意圖及事實之自白，公訴人所謂：「被告『自白』貸款時已無清償能力」云云，容有誤會。
六、綜上所述，被告向告訴人借款時，值其負責之朝代廣場冬季虧損中，此為告訴人所明知，該廣場在八十五年冬季之前曾有獲利，依其啤酒屋生意之冷熱循環，即令冬季虧損，亦不能認為被告借款時已陷於無償債能力，而且被告向告訴人借款，邀其入股，及事後退股時，簽發本票，交付告訴人作為退股金各情，並未施用詐術，使告訴人陷於錯誤，至於被告終無償債行為，乃八十六年以後，景氣反轉，致未能獲利償債，難認被告有詐欺之故意。此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有詐欺犯行，被告此部分犯行既然不能證明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第五十六條、第三百三十五條第一項、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈到庭執行職務。
中華民國八十九年二月三日
臺灣雲林地方法院刑事第二庭
法官陳宏卿右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官陳姵君中華民國八十九年二月三日刑法第三百三十五條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。