裁判字號：臺灣桃園地方法院101年簡上字第60號民事裁定
裁判日期：民國102年11月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事裁定101年度簡上字第60號上訴人 陳哲元 法定代理人 陳姿穎 （原名 陳淑貞 ）被上訴人 郭鈴信 兼法定代理人兼下一人訴訟代理人 林秀滿 法定代理人兼追加被告 郭芳 琮被上訴人 郭鈴靖 法定代理人 高美秀 追加被告 郭邱秀英 上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下：
主文本件應由己○○之法定代理人乙○○承受訴訟，並續行訴訟。
理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、178條第
1項分別定有明文。次按，當事人無訴訟能力者，應由其法定代理人代理訴訟。而是否已由法定代理人合法代理，為法院應依職權調查之事項。
二、查被上訴人己○○係民國00年0月生，為未年人，其父母於92年12月31日離婚，約定由父監護，惟其父郭芳原自96年2月9日起即入監服刑迄今尚未執行完畢（指揮書執畢日期為
105年11月7日），有戶籍資料及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表等資料在卷可查（見本院卷第84、91頁），而己○○之伯母即被上訴人甲○○於原審言詞辯論程序中稱己○○自父母離婚後，即未與其母乙○○聯絡，其母乙○○亦未曾返家探視己○○，己○○平日皆由同住之祖母丁○○○照顧等情（見原審卷第74頁），是郭芳原、乙○○顯已不能行使、負擔其對未成年子女即己○○之權利、義務，應以與己○○同居之祖母即丁○○○，為第一順位之法定監護人，依法為己○○之法定代理人，業據原審認定如前。經核甲○○、丁○○○與己○○於原審審理時之住所均為桃園縣八德市○○路○段乙址，而丁○○○曾代甲○○收受送達， 有渠 等個人戶籍資料及送達回證在卷可稽（見原審卷第35、38、65、69頁），應堪信甲○○上開陳述實在，則原審認定應由丁○○○為己○○之法定代理人，應屬有據。
三、惟本件經上訴人提起上訴後，甲○○復於本院審理時陳稱：「己○○現在在新竹寶山唸書，回來的時候跟我們住一起，他媽媽住在隔壁，己○○放假時偶爾去跟媽媽住。」（見本院卷第113頁），則乙○○於本審審理時，已非事實上不能行使、負擔其對未成年子女即己○○之權利、義務，自應由乙○○為己○○之法定代理人。惟己○○現法定代理人乙○○迄未為承受訴訟之聲明，爰由本院依職權裁定命其承受訴訟，續行本件訴訟。
四、爰裁定如主文。中華民國102年11月22日
民事第二庭審判長法官劉佩宜
法官謝憲杰法官吳佩玲以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1000元。
中華民國102年11月22日
書記官楊淳如