裁判字號：最高法院88年台上字第5642號刑事判決
裁判日期：民國88年10月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五六四二號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○
甲○○乙○○被告丙○○
戊○○右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年二月二十三日第二審更審判決（八十六年度重上更㈥字第一七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署七十六年度偵字第四四二四號、七十七年度偵字第六八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決論處上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○共同連續公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪刑；及諭知被告丙○○、戊○○均無罪，於法顯有違誤，應予糾正：
㈠原判決關於論處被告丁○○、乙○○、甲○○罪刑部分，於理由欄內係說明各該被告應成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪（見原判決理由四），乃於主文欄內竟僅諭知公文書登載不實之罪刑，非無主文與理由矛盾之違背法令。又公訴意旨係認被告丙○○、戊○○亦涉有與上開被告共犯此部分刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌，原判決就此並未說明被告丙○○、戊○○不能論為共同正犯而應諭知無罪之理由，併有判決不載理由之違誤。㈡公訴人起訴被告丁○○係台灣省交通處公路局（下稱公路局）第二區工程處機械施工隊隊長，被告乙○○、甲○○係該工程處派任省道台十四線公路彰化草屯公路拓寬中庄子至外快官段舊二百公尺延至一公里一百四十公尺改善工程之監工員，均係依據法令從事於公務之人員；另被告丙○○、戊○○則為承包上開工程之勝記營造工程股份有限公司（下稱勝記公司）派於工地之負責人。彼等相互勾結，未經申請變更工程設計，即將勝記公司依原工程合約所定，應採用之機拌混凝土，擅自改用每立方公尺成本較低廉約新台幣（下同）一百十八元之預拌混凝土，蒙蔽公路局之上級人員，而詐得工程款十七萬三千五百七十八元等不法利益（起訴書犯罪事實欄㈡）部分，原判決認為不能責令被告等人擔負貪污罪責，主要係以：依本件工程估價單所示，混凝土之價格無論其抗壓強度為每平方公分（原判決誤載為每平方公尺）一四○公斤、一七六公斤或二一○公斤，其每立方公尺之單價均為五百十八元（因水泥由公路局提供），因認被告丁○○、乙○○、甲○○等雖在相關公文書上為不實之記載，惟其計算之單價既屬相同，並依實做之數量，結算應支付之工程款，自無因混凝土抗壓強度之記載不實，或被告丙○○、戊○○等擅自將應採用之機拌混凝土改為預拌混凝土，而使勝記公司獲得任何非法利潤，為其論據（見原判決理由五之㈣）。然依卷內資料，本件工程應採用現場機拌混凝土部分，除水泥由公路局供應外，每立方公尺之單價為五百十八元，有工程合約及工程估驗計價明細表可按（見調查卷㈠第八十七頁）；而勝記公司違反合約之規定，擅自改採之預拌混凝土，每立方公尺（水泥自行供應）之單價則為四百元，此經供貨之環球混凝土工業股份有限公司經理 陳世澤 及台崧混凝土有限公司負責人 柯東和 於第一審調查時證述甚詳（見一審卷第二八五頁、第二八六頁背面），並有各該公司之提貨單、應收帳款明細表影本可憑（見調查卷㈠第二九六頁、第三○四頁），是以，起訴意旨所指依本件工程合約規定應使用之機拌混凝土與勝記公司擅自改用之預拌混凝土，其間之差價達每立方公尺一百十八元，至為明顯。原判決置上開不利於被告等人之資料於不論，遽謂勝記公司不能因此而獲得任何不法利潤云云。顯然違反採證法則。又勝記公司違反本件工程應使用機拌混凝土之合約規定，而擅自改用預拌混凝土，如不能因此而獲得利益，其何以捨合約之規定而不由；被告丁○○、甲○○、乙○○等人何以不加糾正，反竟在相關之公文書上為不實之登載而予以掩飾，其動機及目的為何﹖凡此均有疑義。原審竟未依本院前次發回意旨詳加究明，率為有利於被告等人之論斷，於法顯有違誤。㈢原判決援用該院前審判決，以「被告丙○○、戊○○均係勝記公司之轉承攬人，以從事私經濟行為，非受公務機關委託承辦公務之人員，自不得成為貪污犯罪之主體」，為其諭知被告丙○○、戊○○二人無罪之理由之一（見原判決理由五之㈧）。然查被告丙○○、戊○○二人雖非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，惟其若與依據法令從事公務之被告丁○○、甲○○、乙○○共犯貪污罪，依修正前戡亂時期貪污治罪條例及現行貪污治罪條例第三條之規定，仍應依該條例論處，自得為貪污罪之犯罪主體。本院前次發回意旨亦經指明。原判決竟未置理，仍為上開論斷，殊屬非是。以上或為本院依職權得調查之事項，或為檢察官上訴意旨所指摘；被告丁○○、甲○○、乙○○亦上訴表示不服，應認原判決仍有發回更審之原因。末按被告等人其他被訴之貪污、偽造文書部分，依公訴意旨係認與上開部分，有連續犯或牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十四日