裁判字號：最高法院88年台上字第5595號刑事判決
裁判日期：民國88年10月07日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五五九五號
上訴人甲○○即許耿右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十八年七月十五日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二一二號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名 許耿彬 ，於民國八十六年六月二十五日改名為甲○○）意圖為自己不法之所有，於民國八十七年八月十日上午十一時許，至台南市○○路○○○號「真善美銀樓」，以新台幣（下同）四千五百元之價錢向 邱水來 購買金戒指一只。探知該店內狀況後，即至「俗俗賣超商」購買西瓜刀一把，復至「７－１１超商」購買白色手套一雙。又為便於強劫作案後迅速逃離現場，事先使用膠布將其ＶＤＣ－八九三號機車車牌貼住遮掩，並將引擎發動停於附近巷內。且上身刻意加穿黃色夾克，頭戴白色便帽一頂、眼掛墨鏡一付、手戴白色手套、腰插西瓜刀一把、左手攜帶已打開拉鍊之手提袋一只，返回「真善美銀樓」，即藉口先前所買戒指太貴為由，向邱水來表示欲換另只戒指，俟邱水來低頭換取戒指時，即下手搶劫該銀樓。並基於殺人之概括犯意，持該西瓜刀往邱水來之頭部猛砍三刀，並揚言「要給你死」！致邱水來左下頰、雙側上肢、頭皮切割傷合併左前臂肌腱斷裂。又見邱水來之子 邱育慶 在旁，復往邱育慶猛砍三、四刀。致邱育慶雙側上肢切割傷合併右第二、三、五指屈肌腱斷裂、右肘、右胸切割傷。上訴人隨即衝入櫃台強劫金飾，經邱育慶將其抱住，邱水來趁勢搶下其西瓜刀，二人合力反擊將上訴人砍傷，並至門外求救，上訴人始逃逸，而未得逞。邱水來及邱育慶經送醫急救後，倖免於難。而上訴人逃回家中後，經其母將其送往成大醫院急救，為警循線將其逮捕，並扣得西瓜刀一把、白色便帽一頂、墨鏡一付、手提袋一只等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人強劫而故意殺人，未遂罪刑，固非無見。
惟查，㈠、按精神是否耗弱，乃屬醫學上精神病科之專門學問，非有專門精神病醫學研究之人予以診察鑑定，不足以資斷定。本件第一審法院囑託財團法人奇美醫院台南分院鑑定上訴人之精神狀態，其鑑定結論認為上訴人於案發當時之精神狀態雖未達到心神喪失，但已達到精神耗弱之程度，有該醫院精神鑑定報告一份附卷可稽（見第一審卷第七十七頁至第七十八頁）。原判決對上述鑑定結論不予採信，其理由則謂該項鑑定，僅基於短時間臨床診斷，忽略上訴人於案發之際辨別是非能力及意志控制力等因素云云（見原判決理由第三項末段）。然依該精神鑑定報告內容觀之，其鑑定之過程及參考之資料包括上訴人個人發展史與現在疾病史、身體檢查與神經學檢查、心理測驗及精神狀態檢查等多種項目。其中對於上訴人自幼年起，至案發時止之行為性向，及自八十年間開始迄今，上訴人罹患精神分裂症宿疾之治療經過，均有相當詳細之分析及記載；能否謂該醫院所為之鑑定僅係基於短時間臨床診斷而為？似不無商榷餘地。且該鑑定報告中，心理測驗項目內記載：「…… 羅氏 墨漬測驗顯示許員有明顯的思考障礙，概念形成鬆散易有偏差，容易造成錯誤的判斷或決策……，許員遇到複雜或模糊情境時，傾向簡化或窄化刺激，忽略某些重要訊息，易出現不合社會期待的行為。許員現實感受損，知覺相當不正確，壓力處理上較不成熟，有複雜或不尋常壓力時，情緒表達會變得強烈甚至失控，容易出現不合社會期待的行為」等語。而其鑑定結論亦明確記載：「心測報告與會談內容皆顯示許員（即上訴人）之道德判斷力與自我衝動控制能力因為長期罹患精神分裂病的影響而變差，但未到達完全喪失的程度。且許員犯案當時有精神症狀干擾，作案手法也與一般搶案不同，無常軌可循，是精神病性衝動之行為，因此判斷案發當時許員之精神狀態雖未達到心神喪失，但是已達到精神耗弱之程度」等語，顯見已對上訴人於案發當時辨別是非能力及意志控制力等因素予以相當之鑑定。乃原判決理由竟謂該鑑定忽略上訴人於案發之際辨別是非能力及意志控制力等因素云云，亦與上開鑑定內容不符。雖該鑑定報告對其結論中所載「作案手法與一般搶案不同，無常軌可循」一語，並未說明其依據，致此部分文意滋生疑竇。然原審非不能再函該醫院，或傳訊為本件鑑定之醫師到庭就此進一步加以說明，以資釐清。本院前次發回意旨對於此點亦予指明，乃原審仍未詳加調查，遽行否定該項專業鑑定結論，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決事實認定上訴人於作案時，上身刻意加穿黃色夾克，頭戴白色便帽一頂、眼掛墨鏡一付、手戴白色手套、腰插西瓜刀一把、左手攜帶已打開拉鍊之手提袋一只，而返回「真善美銀樓」行劫等情，似認上開黃色夾克亦係供犯罪所用之物。惟其理由內僅說明扣案之西瓜刀一把、白色便帽一頂、墨鏡一付、白色手套一雙、手提袋一只，乃上訴人供強劫殺人犯罪所用之物，且為上訴人所有，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。對於上開黃色夾克部分，是否亦係上訴人所有，供本件強劫殺人犯罪所用之物？以及何以不予宣告沒收？則未加以說明，亦有理由不備之違法。㈢、原判決依懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款論處上訴人強劫而故意殺人，未遂罪刑，惟於據上論結欄竟援引同條例第五條第二項、第一項第一款作為論罪科刑之依據，致其所援引之條文與所論處之罪刑亦有不符，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認本件仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十月七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十月十二日