裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2462號刑事判決
裁判日期：民國89年09月30日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二四六二號
上訴人即被告丙○○上訴人即被告甲○○共同義務辯護人乙○○律師右上訴人因公共危險案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一二四號，中華民國八十九年六月七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六七七三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十三年六月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑二年六月，於同年九月七日，經最高法院駁回上訴確定，於八十六年二月十八日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，緣因丙○○與綽號「阿猴」名為 侯慶雄 之男子有口角糾紛，侯慶雄對丙○○恐嚇欲砍斷丙○○手腳（侯慶雄涉恐嚇部分另由移送單位基隆市警察局第三分局偵辦中），丙○○因思先下手為強，乃於八十八年十一月二十四日清晨五時四十五分許，駕駛ＩＥ－二二三七號自小客車載同甲○○前往基隆市○○區○○路○○○號中油加油站加油，並另購買新台幣七十元之汽油，裝入自備之沙拉脫空瓶後，攜回基隆市○○區○○街○○○號丙○○住處，由丙○○與甲○○將該瓶汽油分裝於三瓶啤酒空瓶後，復以毛巾塞住瓶口，製成客觀上尚非具有爆發性、破壞性、瞬間可將人及物殺傷毀損之爆裂物之汽油瓶三瓶。同日下午十二時四十分許，由丙○○駕駛ＩＥ－二二三七號自小客車載甲○○前往「阿猴」常出入之基隆市七堵區五福社區附近伺機尋仇，二人共同基於以丟擲汽油瓶將造成燒燬現有人所在之建築物之概括未必故意，先駛至基隆市○○街○○○號「娛眾遊樂場」，二人下車察看地形後，由丙○○以打火機點燃一枚汽油瓶丟擲於門前騎樓，幸經該店負責人 林有財 發覺速以滅火器撲滅而未得逞；隨即分別於同日下午二時五十分，轉往同市○○街○○號「龍祥撞球場」、三時三十分轉往同市○○街○○○號「亞運撞球場」，由丙○○獨自一人下車，以同一手法丟擲各一枚汽油瓶於「龍祥撞球場」場內及「亞運撞球場」騎樓門口，幸經「龍祥撞球場」員工以滅火器、「亞運撞球場」人員 張景雄 以水管及掃把撲滅火勢而未逞，惟仍造成「龍祥撞球場」場內部分地毯及天花板受損、「亞運撞球場」玻璃門破裂。嗣丙○○因得悉警方已查知為其所犯，乃主動於同日下午十七時許以電話報案，並帶同警方至其住處查獲其所有製造汽油瓶之橘色碎毛巾布條二條，並扣得其所有供犯罪用之打火機一個，暨加油站收銀機發票一張。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告丙○○於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警訊卷第二頁至第八頁、偵查卷第九頁、第十頁、原審卷第四十六頁、第四十七頁），核與被害人林有財、 黃清輝 及張景雄三人於警訊指訴情節相符，並有打火機一個、橘色碎毛巾布條二條及加油站收銀機發票一張扣案可資佐證，且有起火現場照片八張附於警訊卷可稽，事證甚明。上訴人即被告甲○○於本院審理時否認上開犯行，辯稱：伊不知情，且未共同製造汽油瓶，更未放火云云。惟查：被告甲○○除與被告丙○○於當日清晨同往加油站購買汽油，見丙○○另以塑膠瓶裝載部分汽油外，且與被告丙○○共同將購買之汽油裝入空啤酒瓶內，再以毛巾分段捲塞瓶口，攜帶上車前往綽號「阿猴」經常出沒之遊藝場，並連續三次見被告丙○○以其等所製造之汽油瓶丟擲現有人所在之遊藝場等情，業據被告甲○○於警訊、偵查及原審供承不諱（見警訊卷第三頁、第四頁、偵查卷第十一頁背面、原審卷第四十七頁），被告丙○○於偵查中亦供稱：被告甲○○知道伊要尋仇，幫忙作汽油彈等語。（見偵查卷第十頁至第十二頁）且由被告甲○○與丙○○之關係暨其參與之程度，顯見被告甲○○應知被告丙○○製造汽油瓶係為丟擲「阿猴」欲予報復乙情，否則怎會均隨同在側？雖被告丙○○嗣改稱：縱火之事皆其所為，被告甲○○並不知情，亦未共同製造汽油瓶云云，惟此純屬事後迴護之詞，自無法為被告甲○○有利之認定。辯護人雖以被害人林有財、黃清輝及張景雄三人於警訊雖未提及被告甲○○有下車查看或縱火之行為，而為被告甲○○辯護，但被告甲○○下車之時間甚短，被害人於遭縱火前又在屋內，不一定會發覺被告甲○○下車，且其係與被告丙○○有犯罪聯絡而由被告丙○○執行放火部分之行為，甲○○與丙○○有犯罪聯絡，已如前述，辯護人此部分之辯護，亦不足採信。被告二人雖意在尋仇，但其等投擲汽油瓶之行為若未及時被撲滅將會燒燬建築物，為一般人所得預見，被告二人竟連續三次為之，應屬具有預見其發生，而其發生亦不違其本意之未必故意存在。綜上所述，被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信，渠等犯行均堪認定。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之罪。被告二人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人先後三次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，並就法定刑中之有期徒刑部分加重其刑（無期徒刑部分不得加重，原審誤為應加重，應予更正）。查被告甲○○於八十三年六月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院花蓮分院判處有期徒刑二年六月，於同年九月七日，經最高法院駁回上訴確定，於八十六年二月十八日假釋期滿執行完畢，此有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依累犯之規定就法定刑中之有期徒刑部分遞加重其刑（無期徒刑部分不得加重，原審誤為應加重，應予更正）。被告二人已著手於放火行為之實施而未使建築物達喪失效用之程度，為未遂犯，依法得減輕其刑。再被告甲○○係一時糊塗致罹刑章，而居於被動地位隨同被告共同實施縱火犯行，且被害人所受之損害匪多，情輕法重，堪予憫恕，雖科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，遞減輕其刑，以上加重減輕之情形，依先加後減之原則為之。又按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。（最高法院七十二台上字第六四一號判例意旨參照）經查：證人即承辦之警員 任順廣 於原審證稱：「鄭（指丙○○）曾電告我他與百福社區之人有糾紛，他表示在八十八年十一月二十四日早上約八、九點打電話給我，我有叫他不要去尋仇，到下午約二、三點我的同事告知我百福社區有縱火案叫我去處理，因該社區是我負責的，我當時心想可能是鄭，到了後，我打電話給他問他是否是他做的，他坦承是他所為縱火的......。」（見原審卷第三十二頁），由是觀之，有偵查犯罪權之警員於縱火案發生後，即對被告丙○○發生嫌疑，而警員會有此項對被告丙○○之嫌疑，係被告丙○○於同日上午告知伊欲往百福社區尋仇，警員因而有此嫌疑，並非單純主觀上之懷疑，警員既已對被告丙○○發生嫌疑，即得謂為已發覺，被告丙○○嗣後向警員承認犯罪，僅為自白，而非自首，辯護人認為被告丙○○係自首，自有未合，併此敘明。
三、原審以被告二人罪證明確，依刑法第二十八條、第五十六條、第一百七十三條第三項、第一項、第四十七條、第二十六條前段、第五十九條、第三十八條第一項第二款規定，並於審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、所生之損害及犯罪後之態度等一切情狀，就被告丙○○部分量處有期徒刑三年十月，就被告甲○○部分量處有期徒刑二年十月，並以扣案之打火機一個及橘色碎毛巾布條二條，均係被告丙○○所有供犯罪所用之物，業據其供述在卷，依法宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告丙○○上訴以家有殘障母親待照顧為由指摘原判決量刑過重，惟其母可另覓人照顧，不得據為減刑之理由，其上訴無理由，應予駁回。被告甲○○上訴否認犯行指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國八十九年九月三十日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官聶齊恒法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國八十九年十月四日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第一百七十三條：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、
陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。