裁判字號：最高法院99年台上字第3425號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反政府採購法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三四二五號上訴人甲○○上列上訴人因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月四日第二審判決（九十六年度上訴字第二三五六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第三九七四、四五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定 劉卋璿 （已判處罪刑確定）於民國九十四年初，夥同上訴人甲○○及十餘名不詳姓名之成年男子，共同基於意圖使禾鑫瀝青、信拓瀝青、大將瀝青、建興瀝青、九朋瀝青、 富翔 瀝青、 高鼎 瀝青等七家以外之廠商不為投標之犯意聯絡，以及劉卋璿（ 劉瑞寶 之子）、上訴人與劉瑞寶、 林烈堂 （後二人分別為禾鑫瀝青總經理、副總經理）、 黃玉堂 （信拓瀝青負責人）、陳樹人、 林東得 、 朱良騁 （分別為大將瀝青負責人、副總經理、工務經理）、 鄭淑慧 （建興瀝青實際負責人）、 徐政光 、 江文忠 （依序為九朋瀝青實際負責人、業務經理）、 李德明 （富翔瀝青副總經理）及 黃基修 （高鼎瀝青負責人；以上七人均已判處罪刑確定）共同基於意圖影響政府道路瀝青鋪設工程決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，由劉卋璿向廠商表示上訴人係竹聯幫份子（其二人常夥同數名至十餘名黑衣男子同進出，廠商親自遭受或聽聞其他業者遭其等帶人恐嚇或圍廠等），多次在黃玉堂苗栗縣後龍鎮住處及苗栗市○○路「盈味餐」餐廳，召集上揭七家瀝青廠開會協議其所屬營造廠投標瀝青工程不為價格之競爭，即凡苗栗縣政府及各鄉鎮市○○○○○道路瀝青鋪設工程，均由劉卋璿負責主導分配由該等七家公司承作，其他之廠商負責陪標，並協議得標之工程款項，按鋪設瀝青每平方公尺新台幣（下同）一百三十五元以內為廠商所得，超出部分則歸劉卋璿及上訴人等人所屬黑道所有，自此之後，上開機關發包之瀝青鋪設工程，除幾件由不知此「規矩」之其他廠商得標外，即均由該七家再生瀝青廠所屬營造公司得標，決標金額多在底價之百分之九十七至百分之百之間，且以百分之百為常，經換算鋪設瀝青每平方公尺約一百五十至一百八十元，得標廠商領得工程款後，即依前述圍標協議，將超出每平方公尺一百三十五元之款項交予劉卋璿；以此方式使上開廠商不為投標及不為價格之競爭，並獲取不當之利益（約為工程款項之二成），並透過放出苗栗縣道路瀝青鋪設工程已由黑道圍標之訊息，以及若遭其他廠商（如興業土木包工業、佰仲營造有限公司、漢興土木包工業及財石瀝青公司等）劫標後，劉卋璿隨即聯繫上述七家再生瀝青廠拒絕出料予該得標廠商，並夥同上訴人帶同人數不等之黑衣男子，出面恐嚇得標廠商退出以及今後不得再來競標，藉以排除其他廠商投標機會。總計遭圍標之公共工程金額，九十四年高達二億六千九百九十九萬餘元，九十五年亦達二千八百三十萬餘元等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依行為時牽連犯從一重論處上訴人共同意圖使廠商不為投標，而施脅迫罪刑，固非無見。
惟查：㈠、政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的；圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。本法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第八十七條第一項「強制圍標」、第三項「詐術圍標」、第四項「合意圍標」及第五項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。其中「強制圍標」及「詐術圍標」類型皆係經由透過妨害競爭對手自由意志之形成，而達其一己不正競爭之目的，是就行為本質而言，與「合意圍標」、「借牌圍標」雖亦屬非法競標，但係二人以上或廠商間各具有其主觀不法構成要件，本於自由意志以「合意」之方式進行不正競爭之行為者，迥然有別。前二者圍標態樣，該有投標意願而不為投標或不為價格之競爭者，及因被施詐而無法投標之廠商，乃本罪被害客體；就後二者圍標方式，其各廠商間相互意思一致，則參與協議之有投標意願之廠商，或無投標意願而出借牌照者，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，概屬行為主體。「借牌圍標」之出借者，本條第五項後段設有處罰明文，其「合意圍標」者之處罰，自不應僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭之人（即要約廠商），而應認所有參與達成該協議之廠商，均受本條第四項之規範，以防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式圍標，破壞政府採購競爭機制。至若行為人係以「強制圍標」之方式以達成「合意圍標」之使廠商不為投標或不為價格之競爭（即陪標）之結果者，即應逕論以強制圍標罪責，殊無成立合意圍標罪之餘地。本件依原判決認定之事實，及其理由欄三之㈢，說明上訴人於劉卋璿召集上開七家廠商開會協議圍標時，夥同黑衣男子十餘人在場、劉卋璿除對外揚言上訴人係黑道份子，復對在場廠商疾言厲色，足使參與之廠商心生畏懼而屬脅迫行為等旨。如若無訛，則上訴人與劉卋璿似係以強制圍標之方式以達其合意圍標之結果，原判決論處上訴人牽連犯違反政府採購法第八十七條第四項之合意圍標罪刑，其適用法則自有違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，自應容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復。原判決以其採為判斷依據之證人 林育璋 等多人在法務部調查局苗栗縣調查站所為之陳述雖為傳聞證據，但上訴人及辯護人均未於第一審言詞辯論終結前聲明異議，已默示同意作為證據，乃認上訴人及辯護人於原審即不得再行爭執云云，所持法律見解已屬可議，復未說明該等傳聞證據何以得為證據之理由，併有判決理由欠備及採證違反證據法則之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月八日
M