裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第589號刑事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更㈠字第五八九號
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第一九三號中華民國九十二年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第一三八一號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於九十二年三月十八日販賣第一、二級毒品部分撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重叁點肆公克）、甲基安非他命壹大包、叁小包（合計淨重壹柒點叁公克），沒收銷燬之。上開毒品外包裝（海洛因包裝重叁點陸肆公克、甲基安非他命包裝重貳點伍柒公克）及塑膠分裝帶壹包（拾個），沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十六間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑五年二月、四月，定執行刑為有期徒刑五年三月，於同年九月十五日確定，於九十一年二月二十四日執行完畢。猶不知悔改，於九十二年三月十八日凌晨三、四時許，在雲林縣○○鎮○○路萬客來遊藝場前，向不詳年籍姓名綽號「 阿宏 」成年男子（起訴書誤為「 阿欽 」），以新台幣（下同）三萬五千元之價格，購買第一級毒品海洛因十五包、第二級毒品甲基安非他命一大包、三小包及塑膠分裝袋一包後，嗣因收入不豐，無法支付施用毒品費用，乃起意販售，欲將之脫售營利，基於販賣第一、二級毒品意圖，將之藏放於身上，伺機販賣予欲施用毒品者。經警於九十二年三月二十日中午十二時三十分許，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○號其住處搜索時，自其身上起獲上開毒品及分裝袋，並扣得第一級毒品海洛因十五包（合計淨重三點四公克，包裝重三點六四公克）、甲基安非他命一大包、三小包（合計淨重一七點三公克，包裝重二點五七公克）及塑膠分裝帶一包（十個）。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品犯行，辯稱：扣案毒品是向「阿宏」之人買的，買回來自己吸食云云。
二、經查：
(一)本件查獲之原因，係秘密證人向警察檢舉被告有販賣毒品，而持檢察官搜索票，至雲林縣○○鎮○○里○○路○○號被告住處搜索，當場在被告身上查獲大量毒品（見一審一卷第二十九頁反面），有扣案第一級毒品海洛因十五包、第二級毒品甲基安非他命一大包、三小包及塑膠分裝帶一包（十個）在卷足資佐證。上開毒品經送法務部調查局鑑定結果，十五包屬第一級毒品海洛因成分（合計淨重三點四公克，包裝重三點六四公克），四包則屬第二級毒品甲基安非他命成分（合計淨重一七點三公克，包裝重二點五七公克），有法務部調查局九十二年五月二日調科壹字第一六０００一九八二號鑑定通知書及九十二年十月八日調科壹字第０九二六二六一三八六０號檢驗通知書附卷可憑（見一審一卷第八十六頁、一審二卷第三頁）。檢察官起訴被告涉案法條為毒品危害防制條例第五條第一、二項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，嗣於原審九十二年七月二十五日審理時，聲請變更起訴法條為同條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪。按毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，如係以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為縱未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責（最高法院九十年度台上字第一八九八號判決意旨參照）。
(二)被告於警訊時、檢察官偵查中及於初次受原審法院法官訊問時，係供稱：上揭被警察查獲之海洛因、安非他命及塑膠分裝袋等物，係朋友「阿欽」寄放的等語（見警卷第三頁反面、第四頁、偵字第一三八一號偵查卷第十六、十七頁、一審聲羈卷第二頁），嗣後於原審及本院前後審翻異前供，改稱：上開物品係伊向「阿宏」購買而來自己使用等語（見一審一卷第十六頁反面、本院上訴卷第九十六頁、本院更一卷第八十頁）。對於取得上揭被警察查獲之海洛因、安非他命之時間、地點則始終未為變更，均稱於九十二年三月十八日凌晨三、四時許，在雲林縣○○鎮○○路萬客來遊藝場前。秘密證人Ａ１亦曾於本院上訴審陳稱係伊與被告一起去遊藝場向綽號「阿宏」購買等情（見本院上訴卷第五十五、五十六頁）。原審將秘密證人Ａ１與被告隔離訊問後，二人供述則有下列吻合處：①共同出資購買少量第一級毒品一起施用（每次購買一小包，各出資一千元）。②購買之處（萬客來遊藝場之「阿宏」）。③「阿宏」之人長相描述相合（留平頭）。④一起購買次數接近（一、二十次或十幾次）（見一審一卷第九十四至一０九頁），證實有「阿宏」之人，曾在萬客來遊藝場販賣毒品。而被告曾因施用第一、二級毒品，經送觀察勒戒，起訴後九十二年三月二十八日再經原審裁定羈押（見一審一卷第十八頁押票回證），直至詰問證人前均在監所，被告供稱其在雲林第二監獄執行（毒品勒戒）被借訊（見偵查卷第二十五頁警方借訊函），彼時本件尚未起訴，法院是否傳訊秘密證人Ａ１尚屬未定，被告與證人互為串證之可能性極低，且經本院上訴審函請原審查覆稱該日秘密證人係自行到庭，並非提訊到庭，被告則係當日備勤之法警前去臺灣雲林看守所提回，有該院九十三年二月十八日雲院瑜刑正字０四六一號函可據（見本院上訴卷第四十九頁），被告與秘密證人間自無串證之虞，秘密證人證詞應可採信。是被告於原審及本院前後審翻異前供，改稱：扣案之毒品係在萬客來遊藝場向綽號「阿宏」之人購買等語，則較被告於警訊時、檢察官偵查中及於初次受原審法院法官訊問時，係供稱：扣案毒品，係朋友「阿欽」寄放的等語，接近事實，可為採信。被告於本院更一審供稱：「（何以提及『阿欽』及阿宏？）我是為了要交保，才說出「阿欽」，其實我是向「阿宏」買的（見本院更一卷第五十九頁），尚屬可取。
(三)被告一再辯稱：查獲扣押之海洛因及安非他命毒品係伊於九十二年三月十八日向「阿宏」買來作自己吸食之用等語，然秘密證人於原審供稱：伊最後一次吸食海洛因是在九十二年三月一日等語（見一審一卷第九十六頁），及於本院上訴審供稱：伊曾於九十一年六、七月、九十一年底及九十二年三月一日與被告（綽號大頭）去遊藝場向阿宏購買毒品施用，二人合資購買，是共同出錢用（下同）一千元、一千五百元或二千元買一包，在路上兩人施用完畢再分手；九十二年三月一日伊被警察抓到後就沒有與被告再去購買毒品等語（見本院上訴卷第五十五至五十七頁），並不符合，即依秘密證人Ａ１上揭證述，被告與Ａ１共同向阿宏購買毒品回來自己吸食之時間是在九十二年三月一日之前，且為自己吸食所購買之價款僅係一千元至二千元，數量僅一包；而被告前揭時地被查獲之毒品則有海洛因十五包、安非他命一大包、三小包，數量甚多，且有分裝袋一包，被告辯稱該被查獲之毒品係九十二年三月十八日向阿宏買來自己吸食等語，與Ａ１上述證述情節顯不相符，故被告於九十二年三月十八日凌晨三、四時許，在雲林縣○○鎮○○路萬客來遊藝場前，向不詳年籍姓名綽號「阿宏」成年男子，購買第一級毒品海洛因十五包、第二級毒品甲基安非他命一大包、三小包及塑膠分裝袋一包，應非與秘密證人共同購買，係被告獨自購買足明。
(四)秘密證人固向警察檢舉被告有販賣毒品，亦經警至被告住處查扣毒品。但檢舉秘密證人於九十二年三月十六日警訊檢舉筆錄雖指稱被告有販賣毒品（見本院上訴卷第一一七頁），然屬傳聞證據，亦無法證明與事實相符，無證據能力，詳如後述。原審及本院上訴審傳訊另一秘密證人Ａ１到庭，秘密證人Ａ１則明白供明未向被告購買毒品（見一審一卷第九十四頁、本院上訴卷第五十五頁），即被告未有販賣毒品予秘密證人Ａ１之情事（檢舉之秘密證人與到庭之秘密證人Ａ１非同一人）。檢察官於原審九十二年七月二十五日審理時，當庭以言詞追加「被告自九十一年底至九十二年三月一日止，連續販賣第一級毒品海洛因給 張民和 ，是由張民和撥打綽號『大頭』甲○○之000000000號手機，雙方約定在雲林縣虎尾鎮虎尾圓環、產業道路、黃昏市場等地，每次以每一小包一千元或二千元之代價，販賣第一級海洛因二十次左右。」亦經本院上訴審以「檢察官追加販賣第一級毒品予張民和之事實，已據臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十二年五月十六日以九十二年度偵字第二０九五號不起訴處分，有不起訴處分書在卷可考（見原審一卷第一七五頁），該部分之事實，既已經檢察官不起訴處分確定在案，法院自應受該不起訴處分效力所拘束。」而為不受理判決確定。綜此自無法證明被告有如秘密證人向警察檢舉所言「被告有販賣第一、二級毒品」行為。被告曾於九十一年間有施用毒品犯行，經原審裁定送觀察勒戒，有被告刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告有施用毒品前料。且於本件九十二年三月二十日獲案後，因其尿液呈安非他命及嗎啡之陽性反應，經原審以九十二年度毒聲字第一三八號裁定送觀察、勒戒，嗣因認其無繼續施用毒品之傾向，於九十二年五月八日由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一六二、三一二號為不起訴處分，有不起訴處分書在卷足稽（見一審一卷第一七六頁），可證被告於案發時有施用第一、二級毒品行為。是被告向綽號「阿宏」成年男子購買第一、二級毒品，則因被告亦用於供自己施用，難認被告主觀上有營利售賣目的之意圖，自無法遽認被告販入之時，即有販賣之犯意，且稽查卷內資料亦查無被告有以營利意思之目的，販入或賣出第一、二級毒品之積極事證，足資證明被告於販賣之初即有販賣之犯意，自不得逕為認定被告販入第一、二級毒品之初，即有販賣營利之意圖。檢察官於原審法院九十二年七月二十五日審理時聲請變更起訴法條為同條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪（見一審一卷第一四六頁），尚屬不能證明。
(五)然被告經警於九十二年三月二十日中午十二時三十分許，在其住處搜索時，自其身上搜出第一級毒品海洛因十五包、甲基安非他命一大包、三小包及塑膠分裝帶一包（十個）。參酌①扣案之毒品數量顯超出被告平時施用之份量，毒品之價額超出被告每月之所得，據被告於原審供稱：「在農會碾米廠工作每月薪資二萬多元。」「扣案毒品以三萬五千元購買，可使用一個多月至二個月左右。」（見一審一卷第十四頁反面、第十五頁），於本院供稱：「海洛因十五包可施用一個月，安非他命一大包三小包可也施用一個月。」（見本院更一卷第五十九頁），以被告每月收入二萬餘元，郤一次購入須花費一個半月之薪資，屯積其二個月施用量，顯不合社會常情。②被告前已因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判決徒刑並執行完畢，應深諳持有毒品為警查獲，將受法律制裁，苟非意圖販賣，係單純供自己施用，該扣案毒品數量尚非少，怎會將大量之毒品於三月十八日購入後，不將之匿藏隱密之處，防警查獲，並防家中父母妻小知悉，仍於三月二十日連在住處亦將大量之毒品攜帶在身上，亦有違事理。③再酌以被告為警在其身上起獲前揭扣案物，其中有十三包第一級毒品海洛因，每包均重（毛重）０點四公克，份量均勻，明顯其將分裝完竣海洛欲伺機出售。④另在被告身上扣得隨身所帶未裝填毒品之分裝袋十個，如非係為隨時應付購毒者之需用，伺機分裝出售，否則焉有隨身攜帶十個分裝於身上之理。⑤被告自承第一、二級毒品約各二、三天施用一次（見一審一卷第十四頁反面），施用甚少，且被告每月僅二萬元資薪（見一審一卷第十四頁反面），收入不豐，連其施用毒品費用無法負荷，更談何養家活口，焉有資力一次購買三萬五千元毒品之理？既無資力，怎一次購買需購買二個月施用量毒品，亦有違常情理？綜上各情，益徵被告因收入不豐，無法支付施用毒品費用，乃起意販售，欲將其中部分毒品伺機脫售營利，極為明確。被告辯稱：係買來作自己吸食之用等語，要難採信。
(六)檢舉秘密證人固於九十二年三月十六日警訊檢舉，指稱被告販賣毒品，致雲林縣警察局虎尾分局因此聲請搜索被告在雲林縣○○鎮○○里○○路○○號住處，而扣得前開毒品及分裝袋，有本院上訴審調取九十二年度聲搜字第一二七號案卷影本可參（見本院上訴卷第一一二至一二九頁）。然查無積極證據證明被告有販賣第一、二級毒品，詳如前述，且該名證人未依法立切結書，表明願在偵查中或審理中到場作證，接受對質及詰問，該份九十二年三月十六日警訊檢舉筆錄（見本院上訴卷第一一六、一一七頁），自屬傳聞證據，無法證明與事實相符，無證據能力。另一秘密證人Ａ１於九十二年三月二十一日（即原審傳訊之秘密證人Ａ１）警訊雖供稱：曾向被告甲○○購買第一級毒品云云。惟嗣後於原審及本院上訴審傳訊到庭，則明白供明未向被告購買毒品，即被告未有販賣毒品予秘密證人之情事，該警訊筆錄之傳聞證據，在有瑕疵不一致情形下，自不得採用為認定被告有販賣毒品之犯罪事實實質證據使用，應加以排除，併予敘明。
(七)被告對於意圖販賣第一、二級毒品之價格雖堅不吐實，惟近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品及意圖販賣而持有毒品，為毒品危害防制條例之重罪，經警查緝甚嚴，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，若無從中謀利，顯然與常情不符，是被告前揭意圖販賣而持有毒品，顯有營利之意圖。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。原起訴法條為同條例第五條第一項、第二項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，原審法院九十二年七月二十五日審理時檢察官聲請變更起訴法條為同條例第四條第一、二項罪（見一審一卷第一四六頁），因社會基本事實相同，仍得變更起訴法條加以審判，是所變更起訴法條，尚有未洽，應再予變更。被告以一意圖販賣犯意而同時持有第一級、第二級毒品，為想像競合關係，應依刑法第五十五條前段規定，從較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪論處。公訴人認與「阿欽」有犯意聯絡及行為分擔之共犯，亦有未當。被告曾於八十六間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑五年二月、四月，定執行刑為有期徒刑五年三月，於同年九月十五日確定，於九十一年二月二十四日執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表在卷可憑，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。原審就被告於九十二年三月十八日販賣第一、二級毒品部分，認犯罪不能證明，為被告無罪判決，洵有違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由，自屬無法維持，應由本院就此部分撤銷改判之。爰審酌被告素行、犯罪方法、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十年六月，以資懲戒。扣案第一級毒品海洛因拾伍包（合計淨重叁點肆公克）、甲基安非他命壹大包、叁小包（合計淨重壹柒點叁公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。上開毒品外包裝（海洛因包裝重叁點陸肆公克、甲基安非他命包裝重貳點伍柒公克），係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，係被告所有供犯罪所用之物，依毒品危害防制第十九條第一項規定宣告沒收之。另扣案塑膠分裝帶壹包（拾個），係被告所有供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國九十四年四月六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國九十四年四月七日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第五條第一、二項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。