最高法院93年度台上字第6399號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第6399號刑事判決

裁判日期：民國93年12月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第六三九九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣雲林第二監獄執行中）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年九月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第六０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第一三八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○被訴販賣第一級毒品及第二級毒品無罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於意圖販賣第一、二級毒品之犯意，於民國九十二年三月十八日凌晨三、四時許，在雲林縣○○鎮○○路萬客來遊藝場前，自不詳年籍姓名，綽號「 阿欽 」之成年男子，販入第一級毒品海洛因十五包、第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）一大包、三小包及塑膠分裝袋一包後，將之放於身上，伺機販賣予欲施用毒品者， 嗣經警 於九十二年三月二十日中午十二時三十分許，在雲林縣○○鎮○○里○○路○○號其住處搜索時，自其身上起獲上開毒品及分裝袋，並扣得第一級毒品海洛因十五包（毛重六‧五公克）、安非他命一大包、三小包（毛重二０‧二公克）及塑膠分裝袋一包（十個）。因而認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌（原起訴法條為同條例第五條第一、二項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，九十二年七月二十五日第一審法院審理時公訴人聲請變更起訴法條為同條例第四條第一、二項罪名）等情，經審理結果，認為不能證明該部分犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪部分之判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：原判決以被告辯稱：伊於前揭時地被警察查獲扣押之海洛因及安非他命毒品係伊於九十二年三月十八日向「 阿宏 」買來作自己吸食之用等語，與秘密證人Ａ１在第
一、二審法院所為伊曾與被告共同出資購買毒品回來吸食之證述有諸多吻合之處，被告上開所辯，難以遽認為不實等情，而諭知被告前揭被訴犯罪部分無罪。然查被告於法院審理中所為前開辯解之詞，與秘密證人於第一審供稱：伊最後一次吸食海洛因是在九十二年三月一日等語（見第一審訴字卷第一宗第九十六頁）及於原審法院供稱：伊曾於九十一年六、七月、九十一年底及九十二年三月一日與被告（綽號 大頭 ）去遊藝場向阿宏購買毒品施用，二人合資購買，是共同出錢用新台幣（下同）一千元、一千五百元或二千元買一包，在路上兩人施用完畢再分手；九十二年三月一日伊被警察抓到後就沒有與被告再去購買毒品等語（見原審上訴字卷第五十五頁至第五十七頁），並不符合，亦即依秘密證人Ａ１上揭證述，被告與Ａ１共同向阿宏購買毒品回來自己吸食之時間是在九十二年三月一日之前，且為自己吸食所購買之價款僅係一千元至二千元，數量僅一包；而被告前揭時地被查獲之毒品則有海洛因十五包、安非他命一大包、三小包，數量甚多，且有分裝袋一包，被告辯稱該被查獲之毒品係九十二年三月十八日向阿宏買來自己吸食等語，與Ａ１上述證述情節顯不相符，原審未詳查審酌上情，遽認被告上開所辯與Ａ１證述情節諸多吻合，已有未合。又被告於檢察官偵查中及於初次受第一審法院法官訊問時，係供稱：上揭被警察查獲之海洛因、安非他命及塑膠分裝袋等物係朋友「阿欽」寄放的等語（見偵字第一三八一號偵查卷第十七頁、第一審聲羈字卷第二頁），嗣後於第一、二審法院審理中再翻異前供，改稱：上開物品係伊向「阿宏」購買而來自己使用等語。何以就該毒品之來源先後所供不同？又何以一次持有上開大量之毒品，且有分裝袋等物？究竟被告是否意圖販賣而販入上開毒品或取得上開毒品之後始意圖販賣而持有？實情仍欠明瞭。因被告倘有上述二種情形之犯行，皆在檢察官起訴事實範圍（公訴人雖於第一審法院合法變更起訴法條為毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之罪，然法院審理結果，倘認被告有意圖販賣而持有第一級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，因社會基本事實相同，仍得變更起訴法條加以審判），事實審法院為發現真實及維護公平正義，自應就相關事證詳予調查，俾為適法之判決，原審未予詳查，遽為無罪判決，尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決關於被告被訴販賣第一級毒品及第二級毒品無罪部分，有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於公訴不受理部分，因當事人未上訴已確定在案，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十二月十三日
ｖ