裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(二)字第578號刑事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第一四五號中華民國九十二年七月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第三二四號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○免訴。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○暨其夫 王源添 前於民國（下同）九十年八月七日中午十二時三十分許，在於雲林縣 崙背鄉 阿勸村 阿勸十之一號住處，為警當場查獲意圖販賣而持有第一級毒品海洛因三包，毛重共二十三．二公克及第二級毒品安非他命七包毛重共五十六公克及分裝夾鏈袋一千零九十一個（以下稱上次查獲之毒品案件），經臺灣雲林地方法院檢察署另案以違反毒品危害防制條例，於九十一年九月二十日以九十年度偵字第三二二四號提起公訴（經本院以九十二年度上更一字第五四四號判決判處有期徒刑九年，並經最高法院駁回上訴確定在案），詎乙○○猶不知悔改，竟意圖營利而於不詳時間，在臺北某處，向不詳年籍姓名綽號「勇仔」販入數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，伺機出售牟利。於九十二年一月八日晚上九或十時許，乙○○攜藏上開毒品，自臺北縣林口鄉長庚醫院附近搭乘統聯客運公司客車南下，同年一月九日凌晨二時許到達甲○○雲林縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號住處後，嗣於同日上午十時許，雲林縣警察局員警因追緝違反毒品危害防制條例通緝犯甲○○，在甲○○上開住處，當場查獲乙○○、甲○○及 周宜貞 三人共處一室，並扣得甲○○所有注射針筒二支、分盛吸管一支及海洛因二包，毛重共一．八公克（此部分另案由檢察官偵辦），及乙○○所有未及賣出之海洛因七包（毛重共十三．四公克）、安非他命十三包（毛重四十．三公克）、玻璃球一個、注射針筒一支、分盛吸管四支、吸食器一組等、分裝袋二包、皮包三個及販賣所得贓款新臺幣（下同）一萬八千元。因認其涉有毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品及同條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承上次毒品案件經判處有期徒刑九年確定在案，並於右揭時地在甲○○住處與甲○○、周宜貞三人共處一室被警查獲，被告有施用安非他命、海洛因等情，承認本次查獲之毒品等物為其所有，惟矢口否認有何販賣海洛因及意圖販賣而持有安非他命等之犯行，辯稱：本次查獲之毒品，是九十年八月七日雲林縣警察局西螺分局員警在雲林縣崙背鄉阿勸村十號伊住處搜索時，伊藏在廚房洗手槽下面，水槽要拿出來才看得到，躲過搜索所遺留下來，伊案發前晚從臺北回來，沒有販賣毒品給甲○○，那時候是準備要回台北了，先借住他家等語。
三、經查：㈠本案查獲經過，係雲林縣警察局西螺分局接獲密報，有通緝
犯甲○○返家，經偵查員 楊茂賢 等人到場逮捕通緝犯甲○○，在甲○○上開住處當場查獲乙○○、甲○○及周宜貞三人共處一室，並扣得甲○○所有之注射針筒二支、分盛吸管一支及海洛因二包，毛重共一．八公克等情（見警卷二第四頁），而乙○○則持皮包在場，經警命其打開皮包，發現皮包內有，海洛因七包（毛重共十三．四公克）、安非他命十三包（毛重四十．三公克）、玻璃球一個、注射針筒一支、分盛吸管四支、摻海洛因香菸一支、吸食器一組等、分裝袋二包、皮包三個及現金一萬八千元等物，有隨案移送贓證物品清單附卷可稽（見警卷一第五頁）。
㈡又被告為警查獲之七包白色粉末，經送鑑結果含第一級毒品
海洛因成分，合計淨重十一．九二公克（包裝重二．一八公克），純度三三．五二％，純質淨重四．００公克，有法務部調查局九十二年二月二十六日調科壹字第一六０００一九三０號鑑定通知書可佐（見本院調閱之九十二年度毒偵字第五六號卷第二０頁、原審卷第一二０頁）。被告辯稱：上開毒品係九十年八月七日雲林縣警察局西螺分局員警在雲林縣崙背鄉阿勸村十號伊住處搜索時，伊藏在廚房洗手槽下面，躲過搜索所遺留。但九十年八月七日所查扣毒品送鑑結果含第一級毒品海洛因成分，合計淨重二一．九０公克（包裝重
一．九五公克），純度六一．四九％，純質淨重十三．四七公克，有法務部調查局第00000000號鑑定通知書附卷可佐，及原審調閱之該院九十一年度訴字第三六二號判決書附卷可憑（見原審卷第一八二頁、本院上訴卷第一一五頁）。依此二次查扣毒品純度比較，互不相同，自非同批，被告所辯係九十年八月七日雲林縣警察局西螺分局員警在雲林縣崙背鄉阿勸村十號伊住處搜索時，伊藏在廚房洗手槽下面，躲過搜索所遺留一節，應屬卸責飾詞，不足採信。又九十二年一月九日上午十時許，雲林縣警察局員警在雲林縣○○鎮○○里○○街○○巷○○號甲○○住處查獲乙○○、甲○○及周宜貞三人共處一室，並經周宜貞供述，係被告以一萬元價格，販賣重量不詳海洛因予甲○○等情，所作為佐證之甲○○被查獲毒品，經送鑑結果，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重一．三六公克（包裝重０．六三公克），純度八．三四％，純質淨重０．一一公克，有法務部調查局九十二年二月二十六日調科壹字第一六０００一九二九號鑑定通知書可佐（見原審卷第一一九頁）。依此查扣被告與甲○○之毒品包裝雖屬雷同，有相片可稽（見警卷一第六頁、及本院調閱之甲○○違反毒品危害防制條例案警卷第四頁、本院更二審九十四年三月十六日審判筆錄第九頁），惟其包裝均屬一般吸毒者分裝毒品所用之塑膠夾鏈袋，並無任何特殊之處，且依純度比較，亦不相同，是甲○○所持有毒品，並無確證係向被告購買，況且被告與甲○○均堅決否認，有販賣事實，是證人周宜貞於警訊所為指證，因缺乏具體之佐證，自難採為本案之事實。
㈢又被告前因施用毒品案件，先後二次經裁定送觀察、勒戒後
，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十九年八月二十九日、九十一年一月三十日，以八十九年度毒偵字第一二二六號、九十一年度毒偵緝字第三號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復於五年內基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年間某日起至九十二年一月六日止，在臺北林口長庚醫院之厠所內等地點，以將第一級毒品海洛因摻水而用針筒注射或加在香煙內吸食等方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開時間內，在上開地點，以將第二級毒品安非他命放在電燈泡內燒烤，而以吸食器吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣經警於九十二年一月九日十時許，在雲林縣○○鎮○○街○○巷○○號甲○○住處查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因七包（毛重十三．四公克）、第二級毒品安非他命十三包（毛重四十．三公克）、摻有海洛因香煙一支及其所有供施用毒品之器具注射針筒一支、玻璃球一個、吸食器一組可資佐證（見警卷一第五頁）。而被告於九十二年一月九日為警查獲時所採尿液，分別送雲林縣衛生局、法務部調查局以螢光偏極免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法初驗、複驗，檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、法務部調查局檢驗通知書各一紙在卷可稽。已經原審判處有期徒刑一年一月確定在案，並有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及該判決在卷足憑（見本院調閱台灣雲林地方法院檢察署九十二年度執字第一一一六號第三頁）。被告本次查獲海洛因七包，其中六包每包平均毛重一．九公克，另一包則毛重二．０公克；至於安非他命十三包，毛重三．六公克八包，毛重三．七公克一包，毛重二．六公克二包，毛重一公克一包，毛重０．六公克一包，有相片附於警卷可按（見警卷一第六頁）。參以同時查扣相關吸用工具甚多，足堪認定被告確有施用第一級、第二級毒品無訛。
㈣被告雖辯稱：伊將毒品藏在廚房洗手槽下面，用塑膠袋包著
，所以上次沒被搜到，因為打掃家裡，所以才拿出來想要拿去丟掉云云，後又改稱想要留下來自己用云云。然被告於原審供稱：為警查獲前三、四個月曾回來一次，平均三、四個月到半年回來一次，沒有打算下次何時回來，因為 王添源 生病，伊走不開，王添源說死要死在祖厝（指北港住處），那裡（指阿勸村住處）都沒居住，都住北港那邊，我在家裡不敢一個人睡覺等語，則被告何以要在長途跋涉之後，花二個多小時打掃久久才會回來一次，沒有打算何時再回來，回來亦不敢居住之房子？此實為難以想像之事。再證人楊茂賢即雲林縣警察局西螺分局偵查員於偵查中及原審到庭證稱：「（是否有參與九十年八月七日查獲乙○○、王添源販賣毒品之行動？）有。」「有無參與搜索？）有。」、「（你們搜過什麼地方？）所有一到三樓全搜過了。」「上開住處有搜查得相當徹底嗎？）有。」、「（被告說此次查獲的毒品是上次搜索留下來的，藏在廚房洗手槽下，所以你們沒有搜到，該處你們有沒有搜過？）有。」「（廚房洗手槽下面搜索時有無發現紙袋或毒品？）沒有。」等語（見偵查卷第五五頁、原審卷第九二頁）。且九十年八月七日雲林縣警察局西螺分局警員，係在被告雲林縣崙背鄉阿勸村阿勸十之一號，被告與王添源二人臥房衣櫥內，被告大衣二件之內裡，查獲分別以別針懸掛之襪子、紅色小袋子、黑色小袋子內裝有上次查獲之毒品，該次搜索，分別從大衣內裡、酒櫃抽屜等相當隱密之處起獲相關毒品證物，該次搜索堪稱仔細而徹底，是被告所辯此次查獲之毒品係藏放於廚房洗手槽內，未被發覺，衡之上情，尚非無疑。被告另辯稱：本次查獲之毒品，伊是用塑膠袋包起來，藏在廚房洗手槽下面，塑膠袋大小和地檢署證人結文用紙大小一般云云。然經檢察官於偵查中當場丈量證人結文用紙，長為三十公分、寬為二十．五公分，有偵查筆錄可按，而本次查獲之毒品除海洛因及安非他命外，尚有玻璃球一個、注射針筒一支、分盛吸管四支、摻有海洛因粉末香煙一支、吸食器一組、分裝袋二包共二十只等物，則依上開塑膠袋之大小，根本無從裝納得下，且查獲現場或被告皮包內均未發現有上述塑膠袋，被告所辯，應為子虛。又本次查獲之毒品，果真是被告要拿去丟棄，則不論在被告住處附近或前往土庫鎮甲○○住處途中，均有充裕時間與機會丟棄，然被告非但未丟棄，還以三個皮包分別藏放妥當。且衡之毒品甚為昂貴，取得不易，被告本身又有施用毒品慣習（被告施用毒品部分，亦經原審法院以九十二年度訴字第二八九號判處有期徒刑一年一月確定），衡情豈有將之任意丟棄之理，被告所為辯解將把毒品帶出丟棄云云（見本院調閱之九十二年度毒偵字第五六號卷第九頁背面），尚難採信。
㈤按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等判例可資參照。本案所查扣毒品海洛因七包，經送驗結果海洛因每包重量約略相同或僅有０．一公克誤差，而安非他命重量分別為三．六公克、二．六公克、０．六公克或整數一公克。公訴人雖據此認包裝係以精密儀器，依購買毒品之人不同之數量需求，預先以分裝袋分裝妥當，以求交易買賣之時迅速便捷，防堵查緝，原審亦認被告配偶王添源已罹重病三年餘，時而需住院治療，被告則因需看護王添源而無法謀職，又無金錢來源等情，故被告持有海洛因及安非他命應有販賣之意圖云云。惟查上開毒品是否被告買受時即已由毒販分裝，抑買受後始由被告分裝，倘無法證實係被告購買後以其儀器分裝，徒以上開分裝之毒品認被告涉嫌被訴意圖販賣而持有毒品，並無任何具體事證足堪認定，則公訴人以上述推測或擬制方法，均不足為有罪裁判之證據，此部分犯罪尚屬不能證明。㈥又被告持有毒品之主觀犯意部分，查被告自警訊、偵查及審
理中均辯稱扣案第二級毒品為自己施用，並於原審審理時稱：「海洛因一天吃二次，安非他命一天一次，想睡就吃。」（見原審卷第二五頁背面），「（為何分為一包一包？）跟人家拿時就是這樣。」（見原審卷第九四頁）「海洛因買來就分好，就這樣一包一包拿來吃，沒有再分。」等語（見原審卷第一二八頁），其於偵查中又陳稱：「（為何毒品分袋包裝？）以前跟人家拿的。」（見偵字三二四卷第十五頁），「跟別人買就是這樣了。」（見偵三二四卷第三六頁），「（為什麼查獲的海洛因每包毛重剛好大約都是一點九公克？）吃一次拿一包。」（見同上偵卷第五三頁）等語。足見被告持有毒品之主觀犯意係自用，並非販賣，而毒品分裝係因買來就是如此，亦乏證據足以證明係被告持有後，意圖販賣而分裝持有，亦尚無證據證明被告係為販賣分裝而販入，均難遽認被告購買時即有販賣意圖。另被告於原審陳稱：「吃少的時候不會難過，有時候沒有吃，沒吃的時候我去藥房買藥來吃，就不會難過」等語，參諸被告施用毒品案多次勒戒仍再三施用，業經臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第二八九判決，判處其連續施用第一級毒品，有期徒刑十月；連續施用第二級毒品，有期徒刑五月，並定應執行有期徒刑一年一月之情，被告辯稱伊持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均為自己施用一節，應可採信。尚且被告是否意圖販賣而販入第一級毒品海洛因、暨第二級毒品安非他命？被告自警訊時起亦僅供稱係供己吸食之用，迄未供陳上開毒品均係意圖供販賣圖利之用而販入（見警卷一第二頁、偵查卷第四七頁、第五三頁、原審卷第二五頁、本院上訴卷第三五頁、更一審卷第五十頁至第五一頁、更二審卷九十四年三月十六日審判筆錄第十頁），雖證人周宜貞於原審指訴被告販賣毒品與甲○○一萬元等情（其有瑕疵不足採憑，已如上述），惟周宜貞亦陳明被告未說明其毒品如何而來等語（見原審卷第一五五頁背面），尤無從證實被告係基於意圖販賣圖利而販入毒品等情，是尚無確切之積極證據足以證明被告確有上開之販賣毒品罪行（含意圖販賣圖利而販入毒品、或意圖營利販賣毒品與甲○○等情）。公訴人雖於原審變更起訴法條為毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，尚乏證據以實其說，自無從遽以上開販賣第一級毒品、抑販賣第二級毒品等之罪名相繩。
㈦被告雖供稱：一天施用近一包，一包可用五、六次等語，其
於偵查中又陳稱：施用一次就拿一包。前後所供不一，非無瑕疵齟齬。惟查海洛因、安非他命為成癮藥物，施用之份量未必每次相同，時多時少，亦有可能，且被告自八十九年八月起即有施用毒品前科，其施用毒品之份量不在少數，故一次一包，或一包五、六次施用，事實上均有可能，尚難謂其此部分之供詞即有矛盾足以認被告係意圖販賣而持有，被告隨身㩗帶多包毒品旅行，或因其係一面在長庚醫院照顧生病之丈夫王添源，一面往土庫探訪甲○○，毒品不易收藏，以致隨身㩗帶，有如鄉間婦人，於出門時將金飾隨身㩗帶一般，被告㩗帶毒品既有多種可能，則論其意圖販賣而持有毒品之罪若尚有合理可疑之處，即不能遽入其罪。
㈧被告意圖販賣而持有毒品部分犯罪雖不能證明，惟其仍涉犯
毒品危害防制條例第十一條第一、二項之持有毒品罪，又按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，牽連犯係裁判上一罪，如其方法或結果之犯罪行為，業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復就牽連犯中之方法或結果行為，重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科（最高法院六十年度台非字第七七號判例參照）。本件被告既基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年間某日起至九十二年一月六日止，在臺北林口長庚醫院之厠所內等地點，以將第一級毒品海洛因摻水而用針筒注射或加在香煙內吸食等方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開時間內，在上開地點，以將第二級毒品安非他命放在電燈泡內燒烤，而以吸食器吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣經警於九十二年一月九日十時許，在雲林縣○○鎮○○街○○巷○○號甲○○住處查獲，並扣得其所有之海洛因七包（毛重十
三．四公克）、第二級毒品安非他命十三包（毛重四十．三公克）、摻有海洛因之香煙一支及其所有供施用毒品之器具注射針筒一支、玻璃球一個、吸食器一組等物，其中第一級海洛因七包（毛重十三．四公克）、第二級毒品安非他命十三包（毛重四十．三公克），是本件被告於九十二年一月九日凌晨同一時地持有海洛因、安非他命之事實，應依想像競合犯之關係，從一較重之持有第一級毒品罪處斷，而與前開之連續施用毒品罪間，有實質上之一罪關係，其低度之持有行為應為連續施用之高度行為所吸收，不另論罪，且應為前開施用第一級、第二級毒品判決（即上開臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第二八九號）之效力所及，而上開臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第二八九號判決既經判決確定，本案自應為免訴判決。（至於最高法院發回意旨指摘「檢察官起訴書犯罪事實欄載稱：乙○○意圖營利而於不詳時間，在臺北某處，向不詳年籍姓名綽號勇仔販入數量不詳第一級毒品海洛因，伺機出售牟利……嗣被告於九十二年一月九日上午十時被警查獲之海洛因七包（毛重十三‧四公克），是否為該不詳數量海洛因之一部分，除去該十三‧四公克海洛因外，其餘部分是否構成犯罪？」部分，因檢察官於起訴書中既稱被告向綽號「勇仔」販入之海洛因毒品數量不詳，則除本案經查扣之海洛因七包外，其餘部分即屬無從證明，即縱認被告向綽號「勇仔」販入而持有之海洛因毒品數量超過被查獲之七包（毛重十三‧四公克），該超過部分，依前揭調查所得，亦謹能認為係被告以同一吸用原因而持有，依同一理由說明，亦應認為前揭確定判決效力所及，併此敘明。
四、原審未予詳察，詳予勾稽有利被告之證據，遽以被告罪證明確，而予論罪科刑，惟被告上訴否認犯罪，就意圖販賣而持有暨意圖營利而販入毒品、或販賣毒品部分，均無確切積極證據足以證實被告確有上開犯行，已如上述，被告指摘原判決不當非無理由，而被告因涉嫌於同一時、地持有第一級毒品暨持有第二級毒品部分，業經上開連續施用毒品之判決確定，而應為既判力所及，此持有部分之犯行自應諭知免訴，是被告此部分上訴否認有何犯行，理由雖有未洽，惟原判決既有可議，無從維持，自應由本院撤銷改判，並諭知免訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國94年4月6日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官李文福法官莊俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀。（上訴書狀及上訴理由書狀均須按他造當事人之人數附繕本向本院提出，切勿逕送上級法院）。
書記官廖明娟中華民國94年4月7日