臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第352號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第352號刑事判決

裁判日期：民國107年06月13日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第352號即被告 林建成 上訴人即被告 楊翔淇 上訴人即被告 董苡蘋 選任辯護人 徐仲志 律師(法扶律師)上訴人即被告 董志成 上訴人即被告 卓仁傑 選任辯護人 李榮唐 律師（扶助律師）上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第305號，中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第8435號；併辦案號：106年偵字第11341號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○參與犯罪組織、如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂部分暨其定執行刑、宣告強制工作之保安處分部分，均撤銷。
乙○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表二所示之物，均沒收。
丙○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年，扣案如附表二所示之物，均沒收。
戊○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月，扣案如附表二所示之物，均沒收。
丁○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年，扣案如附表二所示之物，均沒收。
甲○○犯如附表一編號24所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑拾壹月，扣案如附表二所示之物，均沒收。
其他（即乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所犯如附表一編號1至23、25至30所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，共29罪部分）上訴駁回。
上開乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○撤銷改判部分，與駁回上訴部分所處之刑（即乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所犯如附表一編號1至23、25至30所示三人以上共同詐欺取財未遂罪，共29罪，上開各罪分別處乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○有期徒刑10月、8月、7月、8月、7月），乙○○應執行有期徒刑伍年貳月；丙○○應執行有期徒刑參年肆月；戊○○應執行有期徒刑貳年拾月；丁○○應執行有期徒刑參年肆月；甲○○應執行有期徒刑貳年拾月。扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）100年間即曾因共組詐騙集團詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第2562號判決判處應執行有期徒刑6月，緩刑2年，嗣經駁回上訴確定；又於緩刑期間內再犯同類詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以10
3年度易字第286號判決判處應執行有期徒刑2年確定（嗣經通緝而尚未執行完畢，不構成累犯）。詎其仍不知悔改，自105年12月間起，結識姓名年籍不詳、綽號「 劉董 」之成年男子後，即經由「劉董」之介紹，參與「劉董」及其他多名身份不詳之成年人所組成，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，以電信詐欺方式詐騙大陸地區被害人。乙○○並於106年3月間陸續邀集丙○○、戊○○、丁○○、甲○○（丙○○、丁○○均曾因同類共組詐騙集團之詐欺案件，分別經法院判處應執行有期徒刑
1年4月、10月確定，甲○○則有一般詐欺罪之前案紀錄，均不構成累犯）參與上開詐欺集團。該詐欺集團之結構，係以「劉董」為集團首腦及金主，負責招募集團成員、負擔詐欺機房租金、機房成員飲食開銷、設置電信設備及分配詐騙贓款；並出資承租高雄市○○區○○○○○路○○○巷○號之房屋，作為詐欺機房（下稱本案機房），由乙○○擔任機房管理人兼二線機手；丙○○及丁○○擔任一線或二線機手；戊○○擔任機房會計及一線機手；甲○○擔任機房採購及一線機手，另由真實姓名年籍不詳之成年人擔任三線機手、轉帳機房及車手，以此方式共組以詐術牟利之詐欺取財犯罪組織。乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○並於106年
3月間先後進駐本案機房內，惟斯時因手機問題而無從運作，迄於106年6月初手機建置完成後時起至同年8月9日15時50分許遭查獲時，渠等即以上開分工方式，聽從「劉董」之指揮，參與該詐欺犯罪組織，並與「劉董」約定一、二線機手可獲取詐騙款項10﹪之報酬而藉此牟利。
二、乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○參與上開詐欺犯罪組織後，嗣即與「劉董」及上開多名不詳之成年人，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，在本案機房內，先由乙○○接收「劉董」所提供之被害人資料後，再由乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○分別擔任一線或二線之機手，以手機通訊軟體「Bria」逐一撥打電話予如附表一編號1至30所示之大陸地區被害人，著手實施詐騙。其等所施用之詐術主要流程如下：先由一線人員佯裝大陸地區銀行人員，撥打電話予大陸地區被害人，誆稱被害人信用卡欠卡費或遭盜刷，涉嫌犯罪云云，一線機手若已取得被害人信任者，即將被害人資料張貼於群組對話紀錄中，藉以紀錄回傳詐騙情形，並將電話轉接給二線機手，由擔任二線機手之乙○○、丙○○、丁○○佯裝大陸地區公安，誆稱被害人涉嫌刑事案件，須報案並交由檢察官處理云云，再將電話轉接給其他三線機手，由擔任三線機手之不詳人士佯裝成大陸地區檢察官，並要求該被害人將款項匯入指定之帳戶內，以此方式共同實施詐騙。自106年6月3日起迄至106年8月9日15時50分許，被警查獲時為止，渠等雖有於附表一編號1至30所示時間，將被害人之電話轉接至二線機手（各次詐騙時間、各次被害人等，均詳如附表一編號
1至30所示），然因故未取得詐欺款項，而尚未得逞。
三、嗣經員警於106年8月9日15時50許持原審核發之搜索票至本案機房執行搜索，當場查獲乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○，並扣得被告乙○○所有供渠等行騙所用如附表二所示之物，及如附表三所示與本案無直接關連之物，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○及其辯護人，於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第154頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所為如
事實欄二所載即附表一編號1至30所示之三人以上共同詐欺取財未遂部分：
⒈前揭事實欄二所載即附表一編號1至30所示之三人以上共同
詐欺取財未遂之犯罪事實，已據被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（警卷第3至12頁、29至35頁、52至54頁、66頁、
82至85頁、93至95頁、111至115頁、118至119頁；偵卷第45至46頁、56至57頁、69至70頁、72至73頁、75至76頁；原審卷第256至261頁、269頁、414頁；本院卷第111頁、第153頁及第165頁反面），並有詐欺記錄資料、SKYPE對話記錄及名稱對照表、本案機房租賃契約書、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告、詐騙話務機房被害人名單、被害人資料、扣押物品照片等附卷可稽（警卷第15至21頁、23至25頁、第74至80頁、98至102頁、149至154頁、167至177頁、209至223頁），足認被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○之任意性自白，均與事實相符，應堪採信⒉按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25
條第1項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684號判例要旨參照）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財罪未遂罪之成立。查本案機房於106年6月初起，開始正式運作，由乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人，依「劉董」所提供之被害人資料，撥打電話予附表一編號1至30所示之被害人，倘被害人因此遭受詐騙，則將被害人資料放入機房對話群組中，並將電話轉接至二線機手乙節，業據被告乙○○於警詢、偵訊及原審供述明確（警卷第11頁；偵卷第45頁背面；原審卷第175頁），核與現場查扣電腦內之SKYP
E對話紀錄顯示對話情形相符，復有現場數位證物勘查報告在卷可佐（警卷第221至223頁，各該被害人資料詳如附表一所示）。至附表一編號1至30所載各次詐欺取財未遂犯行，此部分據警卷所附之現場數位證物勘查報告，係依機房現場扣得被告等犯罪使用之筆記型電腦內，被告等詐欺集團內部成員彼此聯繫之SKYPE對話紀錄畫面列印資料與所示之被害人基本資料傳遞時間為基準，檢察官並以106年度蒞字第8139號補充理由書（第2次補充理由狀）說明如上，且認列附表即本案後附附表一編號1至30所此示各次日期、被害人名稱身分資料及居住城市所在等情，共計30次之詐欺取財未遂犯行；起訴書雖未記載被告等對上開各該被害人實施詐騙之日期次數，惟依被告乙○○於原審準備程序（106年12月
6日）時供稱：罪數部分可依照群組對話資料認定，上面有記載被害人姓名就代表有打過，而且有轉出去二、三線等語（原審卷第176頁），且觀之上揭卷附現場數位證物勘查報告針對SKYPE對話紀錄畫面列印資料之各該有記載姓名、或記載身份資料之被害人共計30人（詳警卷第211頁反面、第
212頁至214頁反面至218頁、第216頁反面、第218頁反面，即現場數位證物勘查報告第2、3、4、5、6、7、
8、12、16頁），並依該等被害人遭詐騙日期先後依序排列，足認本案被告等參與之「劉董」所屬詐欺集團，對附表一編號1至30所示被害人實施詐騙行為之日期，應各如附表一各編號犯罪日期欄所示，共實施計30次詐欺取財未遂犯行，附此說明。則上開被告在本案機房中，既於附表一編號1至30所示時間，已分別撥打電話予如附表一所示之大陸地區被害人，實行以詐財為目的之詐術行為，自已著手實行詐術無訛。因此，本件雖查無其他三線機手，且無證據顯示如附表一所示各該詐欺犯行已達既遂階段，然上開加重詐欺行為既已著手，皆應構成未遂犯。
⒊又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。而電話詐騙此一新型社會犯罪型態，自提供被害人資料或行動電話門號、撥打電話實行詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本件被告乙○○擔任本案機房之現場管理人兼二線機手，而由被告戊○○擔任一線機手及會計、被告甲○○擔任一線機手及採購，另由丙○○、丁○○擔任一線或二線機手，足認渠等均係以自己共同犯罪之意思，各自分擔集團內之部分犯罪行為，並相互利用彼此之部分犯罪行為，以完成整體之犯罪計畫，縱有未親自接聽電話，亦與集團內成員間具有犯意聯絡及行為分擔甚明。故被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○就前揭加重詐欺取財未遂部分，顯均係基於正犯之犯意，共同參與該詐欺犯罪行為，而就如附表一所示各該加重詐欺未遂犯行，均應同負其責。
㈡關於被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所為如
事實欄一所載參加以「劉董」為首及其他多名身份不詳之成年人所組成，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性、有結構性組織之詐欺犯罪組織集團部分：
⒈訊據被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等固均
否認有參加如事實欄一所載之詐欺犯罪組織集團之犯行，一致辯稱：渠等5人並非犯罪組織，所參與的沒有完整的犯罪組識結構，領錢的車手與渠等無關，沒有證據證明渠等所參加的是犯罪組識云云。惟查，被告乙○○自105年12月間某日起，結識姓名年籍不詳、綽號「劉董」之成年男子後，即經由「劉董」之介紹，參與「劉董」及其他多名身分不詳之成年人所組成，以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團，以電信詐欺方式詐騙大陸地區被害人。乙○○並於106年3月間陸續邀集被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人參與上開詐欺集團。該詐欺集團之結構，係以「劉董」為集團首腦及金主，負責招募集團成員、負擔詐欺機房租金、機房成員飲食開銷、設置電信設備及分配詐騙贓款；並出資承租高雄市○○區○○○○○路○○○巷○號之房屋，作為詐欺機房，由乙○○擔任機房管理人兼二線機手；丙○○及丁○○擔任一線或二線機手；戊○○擔任機房會計及一線機手；甲○○擔任機房採購及一線機手，另由真實姓名年籍不詳之成年人擔任三線機手、轉帳機房及車手，以此方式共組以詐術牟利之詐欺取財犯罪組織。該組織之運作方式，係先由被告乙○○接收「劉董」所提供之被害人資料後，再由乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○分別擔任一線或二線之機手，以手機通訊軟體「Bria」逐一撥打電話予如附表一編號1至30所示之大陸地區被害人，著手實施詐騙。其等所施用之詐術主要流程如下：先由一線人員佯裝大陸地區銀行人員，撥打電話予大陸地區被害人，誆稱被害人信用卡欠卡費或遭盜刷，涉嫌犯罪云云，一線機手若已取得被害人信任者，即將被害人資料張貼於群組對話紀錄中，藉以紀錄回傳詐騙情形，並將電話轉接給二線機手，由擔任二線機手之乙○○、丙○○、丁○○佯裝大陸地區公安，誆稱被害人涉嫌刑事案件，須報案並交由檢察官處理云云，再將電話轉接給其他三線機手，由擔任三線機手之不詳人士佯裝成大陸地區檢察官，並要求該被害人將款項匯入指定之帳戶內，以此方式共同實施詐騙。自106年6月3日起迄至106年8月9日15時50分許，被警查獲時為止，渠等於附表一編號1至30所示時間，將被害人之電話轉接至二線機手（各次詐騙時間、各次被害人等，均詳如附表一編號1至30所示），然因故未取得詐欺款項，而尚未得逞，以上各節事實，已據被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人於警詢、偵訊及原審供承不諱（警卷第3至12頁、29至35頁、52至54頁、66頁、82至85頁、93至95頁、111至11
5頁、118至119頁；偵卷第45至46頁、56至57頁、69至70頁、72至73頁、75至76頁；原審卷第256至261頁、269頁、414頁），互核均相符合，被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○並供稱渠等於106年3月間，先後進駐本案機房內，但當時因手機問題而無從運作，迄於106年6月初手機建置完成後，始開始以上開分工方式，聽從「劉董」之指揮，以上揭詐騙之分工手法，進行如附表一編號1至30所示對大陸地區民眾詐欺取財之犯行，並與「劉董」約定一、二線機手可獲取詐騙款項10﹪之報酬，而藉此牟利。被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人之上開自白，核與卷附之詐欺記錄資料、SKYPE對話記錄及名稱對照表、本案機房租賃契約書、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告、詐騙話務機房被害人名單、被害人資料、扣押物品照片等相符（警卷第15至21頁、23至25頁、第74至80頁、98至102頁、149至154頁、167至177頁、
209至223頁），足認被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人確有參與上開以「劉董」為集團首腦及金主，並負責招募集團成員，共同以上揭分工方式，從事詐欺取財牟利之犯罪組織甚明。被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人上訴本院後翻異前供，空言否認並辯稱未參加上開犯罪組織云云，殊非可採。
⒉按組織犯罪防制條例業於106年4月19日修正公布，並自同
年4月21日起生效施行。查修正後該條例所稱犯罪組織係指
3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。本件依被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○之供述內容，可知被告乙○○等5人所參與之團體，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，其等加入之集團組成架構為：被告乙○○聽從該綽號「劉董」之不詳成年男子指揮，而邀集被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○先後加入參與詐騙集團，分別擔任一線或二線機手，以假冒銀行人員或公安名義進行詐騙，並推由其他不詳成年人擔任第三線人員及車手等角色，分工合作進行詐欺取財之犯行，並約定一、二線人員可分得報酬之10﹪牟利，足認被告乙○○等5人所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性、有結構性組織之犯罪組織等事實，堪以認定。被告乙○○等5人辯稱渠等所參與者非犯罪組織云云，殊難採信。
⒊至於，被告乙○○雖於105年12月間起即加入「劉董」為首
之詐欺集團，且被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○並於106年3月間即已進駐本案機房而參與犯罪組織，然斯時因手機問題尚未正式運作；直至106年6月初手機建制完成後，該集團才開始正式運作，迄於同年8月9日15時50分許遭查獲時為止，於本案機房內分別對附表一編號1至30所示之被害人實施詐騙。因此，就被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人，其中乙○○自105年12月間至106年4月20日止；丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人自106年3月間至106年4月20日止，組織犯罪防制條例修正施行前，參加上開犯罪組織之行為，固無前開修正後組織犯罪防制條例之適用（就此部分應不另為無罪之諭知，詳如後述）：惟上開被告於106年4月21日新法修正施行後至
106年8月9日15時50分許遭警查獲為止，持續參與本案詐騙集團所為如附表一編號1至30所示之詐欺取財未遂之行為，仍得適用組織犯罪防制條例之相關規定，認定為參與犯罪組織，併此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丙○○、戊○○、
丁○○、甲○○等5人上揭參加犯罪組織之犯行，及所為如附表一編號1至30所示三人以上共同詐欺取財未遂犯行，共30次，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪及刑之減輕的理由㈠按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年
4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
㈡關於組織犯罪防制條例修正後，新舊法之適用說明及論罪：
⒈組織犯罪防制條例原第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，
係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，106年4月21日公布施行後為「（第1項）本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。（第2項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」，其修正理由略以：「一、依照聯合國打擊跨國組織犯罪公約（以下簡稱公約）第2條，所稱有組織犯罪集團（Organize
dcriminalgroup），係由3人或多人所組成、於一定期間內為存續、為實施一項或多項嚴重犯罪或依本公約所定之犯罪，以直接或間接獲得金額或其他物質利益而一致行動之有組織結構之集團；所稱『嚴重犯罪』，指構成最重本刑4年以上有期徒刑之刑之犯罪行為；至於『有組織結構之集團』，指並非為立即實施犯罪而隨意組成之集團，但不易要求確定成員職責，也不必要求成員之連續性或完善之組織結構。另公約第34條第2項，要求遞約國應將公約第5條所定之犯罪，予以罪刑化，爰配合該公約國內法化，檢討犯罪組織之定義。二、修正第一項犯罪組織之定義如下：㈠現行『內部管理結構』，其意義與範圍未臻明確，致實務認定及適用迭生爭議，亦與公約第2條有關『有組織犯罪之集團』規定不符。就犯罪組織之性質，現行規定以具常習性為要件，易使人誤解犯罪組織須有犯罪之習慣始能成立。再者，目前犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元，並與上開公約以實施嚴重犯罪之規定及犯罪組織而直接或間接獲得金錢或其他物質利益而犯罪之牟利性要求不符，爰參酌公約之規定，修正犯罪組織之定義。……㈢參照公約有關犯罪集團之定義，以構成最重本刑4年以上有期徒刑以上之刑之犯罪行為為要件，並不以脅迫性、暴力性之犯罪行為為要件，且參酌我國現行法制並無最重本刑四年以上有期徒刑以上之刑之規定，並避免本條例之適用範圍過廣，爰定明限於最重本刑逾5年有期徒刑（即不包括最重本刑為5年有期徒刑）之刑之罪，始為犯罪組織之犯罪類型。三、依照公約實施立法指南說明，有組織結構之集團，包括有層級（hierarchical）組織、組織結構完善（elaborate）或成員職責並未正式確定之無層級結構情形，亦即不以有結構（structure）、持續（continuous）成員資格（membership）及成員明確角色或分工等正式（formal）組織類型為限，且並非為立即實施犯罪而隨意組成，故為避免對於有結構性組織見解不一，爰增訂第二項之規定。」等旨。
⒉從而：
⑴修正後第1項雖以「有結構性組織」取代原條文之「內部管
理結構」，並刪除「集團性」、「習常性」之用語。惟觀諸第2項對於「有結構性組織」之定義，其中「非為立即實施犯罪而隨意組成」，乃與原條文「常習性」之意義即「組織以持續性之存續為目的，並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成」相同；至「不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」部分，則與最高法院102年度台上字第2653號判決所揭櫫「其組織成員有無固定服勤時間、是否得以自由離職、有無參與幫派之名冊、有無內部懲處違抗命令之規範或相關義務之幫規、有無踐行入幫儀式、成員間之職務分配或職務名稱等情形，均非所問」之意旨相符，對照修正理由亦謂：「原『內部管理結構』，其意義與範圍未臻明確，致實務認定及適用迭生爭議」、「原規定以具習常性為要件，易使人誤解犯罪組織須有犯罪之習慣始能成立」等旨即明，是此部分應僅屬法律用語之明確化，尚非構成要件之變更。
⑵至修正後第1項依照公約第2條擴張「犯罪組織」之犯罪手
段態樣，增加「詐術」或「最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪」，並增加「牟利性」之要件，足見修正後犯罪組織之手段態樣已有擴張，非以實施「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」為手段之「暴力性」為必要，亦即為因應犯罪組織之現代化、犯罪手法之多元化，而增加公約中所規範犯罪組織「實施嚴重犯罪」、或「以詐術直接或間接獲得金錢或其他物質利益而犯罪之牟利性」等要件，惟仍保留犯罪組織以實施「強暴」、「脅迫」、「恐嚇」為手段之要件，並為避免「常習性」用語遭誤認為須有犯罪習慣之爭議，而變更用語為「持續性」。
⑶是修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，
凡以實施強暴、脅迫、「詐術」、恐嚇為手段，「或」最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織均屬之。
⒊本件被告乙○○，經由「劉董」之介紹，參與「劉董」及其
他多名身分不詳之成年人所組成之詐欺集團，以電信詐欺方式詐騙大陸地區民眾，再由乙○○陸續邀集被告丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人參與上開詐欺集團。該詐欺集團之結構，係以「劉董」為集團首腦及金主，負責招募集團成員、負擔詐欺機房租金、機房成員飲食開銷、設置電信設備及分配詐騙贓款；並出資承租高雄市○○區○○○○○路○○○巷○號之房屋，作為詐欺機房，由乙○○擔任機房管理人兼二線機手；丙○○及丁○○擔任一線或二線機手；戊○○擔任機房會計及一線機手；甲○○擔任機房採購及一線機手，另由真實姓名年籍不詳之成年人擔任三線機手、轉帳機房及車手；該組織之運作方式，係先由被告乙○○接收「劉董」所提供之被害人資料後，再由乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○分別擔任一線或二線之機手，以手機通訊軟體「Bria」逐一撥打電話予如附表一編號1至30所示之大陸地區被害人，著手實施詐騙。其等所施用之詐術主要流程如下：先由一線人員佯裝大陸地區銀行人員，撥打電話予大陸地區被害人，誆稱被害人信用卡欠卡費或遭盜刷，涉嫌犯罪云云，一線機手若已取得被害人信任者，即將被害人資料張貼於群組對話紀錄中，藉以紀錄回傳詐騙情形，並將電話轉接給二線機手，由擔任二線機手之乙○○、丙○○、丁○○佯裝大陸地區公安，誆稱被害人涉嫌刑事案件，須報案並交由檢察官處理云云，再將電話轉接給其他三線機手，由擔任三線機手之不詳人士佯裝成大陸地區檢察官，並要求該被害人將款項匯入指定之帳戶內，以此方式共同實施詐騙。自10
6年6月3日起迄至106年8月9日15時50分許，被警查獲時為止，渠等於附表一編號1至30所示時間，將被害人之電話轉接至二線機手，對各該被害人進行電信詐騙，以達成集團詐欺取財之目的。核上開組識，並非隨意組成立即實施犯罪，觀之上開詐欺集團之內部分工結構、成員組織，均可見該詐欺集團具有一定之時間上持續性及牟利性，足認本案詐騙集團，自屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。是被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人自106年4月21日起至106年8月9日止，為如附表一編號1至30之詐欺取財行為時，自屬參加前開修正後組織犯罪防制條例第2條所稱「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」。被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等人於
106年4月21日組織犯罪條例修法後，仍繼續參與上開犯罪組織之行為，自有106年4月21日修正施行後之組織犯罪防制條例第2條第1項之適用。又該次修正之組織犯罪防制條例第2條第1項規定，嗣於107年1月3日再經修正，將犯罪組織（須具有持續性「及」牟利性）修正為只須具有持續性「或」牟利性其中一要件即可，比較新舊法結果，自以10
6年4月21日公布施行之組織犯罪防制條例第2條第1項規定，較有利於被告乙○○等5人，依刑法第2條第1項前段規定，本案被告乙○○等5人加入上開犯罪組織之行為，自應適用106年4月21日公布施行之組織犯罪防制條例第2條第1項規定。核被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等5人，所為如事實欄一所載之加入犯罪組織之行為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪。
至於，被告乙○○雖自承係本案機房之現場管理人，然本案機房僅為第一、二線詐騙機房，且由集團首腦「劉董」負責機房資金及指揮集團運作，第三線之機房及車手均另有其人，是被告乙○○實際所能主導者尚屬有限，難認被告乙○○有發起、主持、操縱或指揮本案犯罪組織之情事，併此敘明。
㈢被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等5人所為
如事實欄二所載即附表一編號1至30所示3人以上共同詐欺取財未遂犯行之論罪：
⒈被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等5人，與
「劉董」及上開多名不詳之成年人，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，在本案機房內，先由乙○○接收「劉董」所提供之被害人資料後，再由乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○分別擔任一線或二線之機手，以手機通訊軟體「Bria」逐一撥打電話予如附表一編號1至30所示之大陸地區被害人，著手實施詐騙，惟均因故未取得詐騙款項，即為警查獲，核被告乙○○5人所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。
⒉又被告乙○○等5人均係利用手機通訊軟體，逐一撥打電話
向附表一編號1至30所示之被害人，實施前揭詐騙，業如前述，此顯與刑法第339條之4第1項第3款所規範之「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之構成要件，迥然有異，自不構成同條項第
3款之加重處罰要件，併此敘明。又被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○，與真實姓名年籍不詳之「劉董」及多位不詳成年人間，就附表一編號1至30所示各該3人以上共同犯詐欺取財未遂之犯行，均具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈣罪數部分：
⒈按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查本件被告乙○○等5人自106年4月21日參與本案詐欺集團之犯罪組織，並從106年6月3日12時9分許，開始首次與該詐騙集團共同詐騙如附表一編號24所示之大陸地區人民，被告乙○○等5人於10
6年4月21日參加詐欺犯罪集團組織，組織犯罪防制條例業已修正施行，則揆諸上揭說明，其等參與上開犯罪組識，並首次共同犯如附表一編號24所示之加重詐欺取財未遂犯行部分，渠等參與之本案詐欺集團係一以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，而構成組織犯罪防制條例第3條第1項參與犯罪組織罪，其等均係以一參與詐欺犯罪組織，並分工實施如附表一編號24所示之加重詐欺未遂行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂罪，雖其等參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，應從一重論以加重詐欺未遂罪。又若既僅論以犯
3人以上共同詐欺取財罪，而非適用組織犯罪防制條例，則應無對被告乙○○5人宣告強制工作之理，附此敘明。
⒉再按罪責原則之含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法
第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。是基於無責任即無刑罰原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。查本件係由真實姓名年籍不詳綽號「劉董」之成年男子及多位不詳姓名年籍之成年人組成詐騙集團，並邀集被告乙○○等5人參與該詐騙集團，共同分工進行電信詐騙。被告乙○○等5人就附表一編號1至23、25至30所示3人以上共同詐欺取財未遂之犯行部分，縱認被告乙○○等5人此部分所犯，亦有組織犯罪防制條例第3條第1項後段參加犯罪組織之犯行，惟揆諸上揭說明，此部分參與犯罪組織行為乃為其繼續行為，為已經評價之附表一編號24部分之參與犯罪組織罪所包攝，基於前述刑罰禁止雙重評價原則，被告乙○○就附表一編號1至23、25至30所示之犯行，應僅各論以加重詐欺未遂罪即已足。
⒊又客觀上有先後數行為，行為人主觀上係基於一個概括之犯
意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院106年度台上字第2897號判決意旨參照）。再由刑法第339條之4加重詐欺取財罪之法條文義觀之，對於行為人多數之詐欺行為，自應採一罪一罰，始符合立法本旨。被告乙○○等人及其辯護人主張，被告乙○○等人所為如附表一編號1至30所示之30次加重詐欺未遂犯行，均係在一定期間內反覆、接續、重覆之行為，認係數個舉動之接續行為，應論以接續犯一罪云云，洵非的論，而不可採。
⒋綜上所述，被告乙○○等5人就所犯參加犯罪組織罪與所犯
如附表一編號24所示3人以上共同詐欺取財未遂罪間，係一行為觸犯數罪名，應從一重論以3人以上共同詐欺取財未遂罪（1罪）；另就所犯如附表一編號1至23、25至30所示3人以上共同詐欺取財未遂罪（共29罪），上開30罪間；犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤刑之減輕部分：
⒈按「犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。觀其立法理由，在於鼓勵犯罪組織之成員，自首、出於己意努力阻止該犯罪組織存續，及從善自新，脫離組織之自覺，應有減免刑責之設；其在偵查中自白者，有利偵查，且可得打擊其犯罪組織之線索，應予減輕其刑，以資激勵。被告乙○○等5人於警詢、偵訊、原審均坦承有上開參加詐騙集團組識及加重詐欺未遂之犯行，雖渠等於上訴本院後否認有參加本案詐騙犯罪組識之行為事實， 惟渠 等既於原審審理中自白不諱，揆之上開法文規定及說明，是被告乙○○等5人所犯參加犯罪組識部分犯行，應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，減輕其刑。
⒉本案機房自106年6月初起，由被告乙○○等5人，依前述
分工，於附表一編號1至30所示時間，既已著手撥打電話予大陸地區不特定民眾進行詐騙之行為，顯已著手於犯罪行為之實行，業如上述，嗣因電話轉至三線後，被害人發現受騙或其他因素未匯入款項，而未能詐得財物，皆為未遂犯。爰就被告乙○○等5人所犯如附表一編號1至30所示之各該詐欺取財犯行部分，各依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊末查，被告乙○○等5人參與本案之詐騙集團組織，分別自
105年12月或106年3月間起，並於106年4月21日組織犯罪條例修正後，繼續參與該犯罪組識，並自106年6月3日起至106年8月9日止，在該犯罪組識內，依所分工之詐騙角色，共同對大陸地區之民眾以電話進行詐騙，參加犯罪組織之期間，長期3個多月以上，共同參與詐騙之期間長達2個多月，行騙對像多達30人，顯見被告乙○○等5人參與本案之詐騙集團組織，分工合作，進行加重詐欺取財犯罪，其參與犯罪組識之情節及所生危害，均非輕微，自無組識犯罪條例第3條第1項但書「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」規定之適用；另被告乙○○等5人，參加本案詐騙集團犯罪組織，擔任一線或二線機手之角色，而參與如附表一編號1至30所示之3人以上共同詐欺取財未遂，共30次之犯行，雖本件詐欺犯行，尚未查獲有實際獲利， 然渠 等犯罪次數非少，且具有一定組織及犯罪計畫，自無刑法第59條情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之情狀，自不宜適用該條規定酌減其刑。被告乙○○等5人及其等辯護人主張，本案被告之行為，應有組識犯罪條例第3條第1項但書及刑法第59條規定之適用云云，非有理由，併予指明。
㈥移送併案審理部分（106年度偵字第11341號），併案意旨
書所載之犯罪事實，核與本案判決有罪部分係同一事實，本院自應併予審究，附此敘明。
三、上訴論斷的理由㈠原審就被告乙○○等5人所犯如事實欄二所載即附表一編號
1至23、25至30所示3人以上共同詐欺取財未遂，共29罪部分，認罪證明確，因而適用刑法第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第25條第2項、第38條第2項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並就量刑之裁量審酌及沒收理由，詳述如下：
⒈量刑之裁量審酌理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○均正值青壯，具有勞動能力，不思循正當管道獲取財物，為圖謀不法獲利，竟參與犯罪組織，並由被告乙○○擔任本案機房管理人，由丙○○、戊○○、丁○○、甲○○分別一、二線機手，並持續從事犯罪行為，所為已屬不該。又本件成立詐欺機房後，又以上開方式，撥打詐騙電話，對大陸地區人民著手實施詐欺取財之犯行，該詐欺行為雖尚未得逞，然已擾亂社會秩序甚鉅。且衡酌本件詐欺集團分工細膩，具有相當組織架構及犯罪計畫，可罰性本屬非輕。另參酌被告乙○○、丙○○、丁○○先前有均參加詐欺集團之前案紀錄，而遭法院論罪科刑，竟仍不知悔悟，因通緝期間缺錢花用，再犯本件罪名，心態尤屬可議，而被告乙○○本件已屬第三次觸犯同類罪名，更擔任機房管理人角色，惡性相對重大；至被告甲○○雖有普通詐欺前科，被告戊○○亦有販賣毒品及施用毒品等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然其等並無同類參與詐欺集團犯罪之前案紀錄，主觀惡性及參與分工程度均屬較輕。另念及本案詐欺集團存續時間非長，被告犯後均始終坦承犯罪，且本件並未實際分得財物；兼 衡渠 等犯罪分工不同，惡性程度有別，暨其等智識程度、家庭經濟狀況【被告乙○○自述高中畢業，曾任廚師，月入約新臺幣（下同）3萬元，未婚、無子女，經濟狀況勉持；被告丙○○自述高中畢業，曾從事服務業，月入約2萬多元，未婚、無子女，經濟狀況勉持；被告戊○○自述高中肄業，曾從事服務業，月入約2萬多元，未婚，育有未成年子女1名，目前由母親扶養，經濟狀況勉持；被告丁○○自述高職肄業，曾從事臨時工，月入約3萬多元，未婚、無子女，經濟狀況勉持；被告甲○○自述國中畢業，曾從事服務業，月入約2萬多元，離婚，育有未成年子女1名，經濟狀況勉持（原審卷第416頁背面）】等一切情狀，分別就被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所犯如附表一編號1至23、25至30所示3人以上共同詐欺取財未遂罪，共29罪，上開各罪分別處乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○有期徒刑10月、8月、7月、8月、7月。
⒉沒收之理由：
⑴扣案如附表二編號1至19所示之行動電話及筆記型電腦、分
享器、數據機等物，屬被告乙○○所有，而供其本人與「劉董」間傳送被害人資料或其他共犯聯繫使用，或交付予被告丙○○、丁○○，為供附表二所示各該詐欺被害人犯罪使用之物，分據被告乙○○、丙○○、丁○○供述在卷（警卷第29頁背面；偵卷第57頁；原審卷第402頁）。而被告乙○○雖於原審審理時陳稱如附表二編號7所示之ASUS筆記型電腦為其私人使用（原審卷第402頁），然上開電腦中有留存相關詐欺被害人資料，有現場數位證物勘查報告在卷可證（警卷第211至223頁），是堪認上開筆電亦屬本件詐欺犯罪所用之物。基於責任共同原則，爰就附表二編號1至19所示物品均依刑法第38條第2項前段規定，於被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所犯如附表一編號1至23、25至30所示3人以上共同詐欺取財未遂罪，共29罪項下，分別宣告沒收。
⒉至其餘如附表三所示之扣案物品，雖或得作為本件之犯罪證
據使用，但無證據顯示與本案犯罪具有何直接關連，且非違禁物，均不予宣告沒收。此外，本件如附表一編號1至30所示詐欺犯罪均僅於未遂階段，被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○於原審審理中均陳稱：並未實際拿到詐欺報酬等語（原審卷第415頁）；且無證據證明上開被告有實際分得犯罪所得，是就此部分，亦無從宣告沒收，附此敘明。
本院經核原審就被告乙○○等5人所犯如事實欄二所載即附表一編號1至23、25至30所示3人以上共同詐欺取財未遂，共29罪部分，已敘述其認定被告乙○○等5人此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告乙○○等5人上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其等此部分之上訴，為無理由，均應予駁回。
㈡原判決關於被告乙○○等5人所犯如事實欄一所載參加上開
詐騙集團犯罪組織犯行及共同所犯如事實欄二所載即附表一編號24所示3人以上共同詐欺取財未遂犯行部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告乙○○等
5人所犯上開參加犯罪組織罪及所犯如附表一編號24所示3人以上共同詐欺取財未遂罪部分，其等均係以一參與詐欺犯罪組織，並分工實施如附表一編號24所示之加重詐欺未遂行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及該次加重詐欺取財未遂罪，雖其等參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，應從一重論以加重詐欺未遂罪。惟原審認係數罪，而予分論併罰，在罪數之認定上，自有未合，理由已詳如前述。被告乙○○等5人上訴意旨否認有犯參與犯罪組織之罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○參與犯罪組織、如附表一編號24所示3人以上共同詐欺取財未遂部分暨其定執行刑、宣告強制工作之保安處分部分，均應撤銷改判。
⒈量刑審酌：
審酌被告乙○○等5人，為圖謀不法獲利，竟參與詐騙集團之犯罪組織，並由被告乙○○擔任本案機房管理人，由丙○○、戊○○、丁○○、甲○○分別一、二線機手，並持續從事犯罪行為，所為已屬不該。又本件成立詐欺機房後，以上開分工詐騙之方式，撥打詐騙電話，對大陸地區人民著手實施詐欺取財之犯行，該詐欺行為雖尚未得逞，然已擾亂社會秩序甚鉅。衡酌本件詐欺集團分工細膩，具有相當組織架構及犯罪計畫，可罰性本屬非輕。另參酌被告乙○○、丙○○、丁○○先前有均參加詐欺集團之前案紀錄，而遭法院論罪科刑，竟仍不知悔悟，因通緝期間缺錢花用，再犯本件罪名，心態尤屬可議，而被告乙○○本件已屬第三次觸犯同類罪名，更擔任機房管理人角色，惡性相對重大；至被告甲○○雖有普通詐欺前科，被告戊○○亦有販賣毒品及施用毒品等前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第61-78頁），然其等並無同類參與詐欺集團犯罪之前案紀錄，主觀惡性及參與分工程度均屬較輕。另念及本案詐欺集團存續時間非長，被告犯後均始終坦承犯罪，且本件並未實際分得財物；兼衡渠等犯罪分工不同，惡性程度有別，暨其等智識程度、家庭生活、經濟情況等（本院卷第167-168頁），分別就被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○，量處如主文第二至六項所示之刑。並就被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○等5人此部分撤銷改判之刑，與上開各被告前揭上訴駁回部分各罪所處之刑，分別定其應執行刑如主文第八項所示。
⒉沒收理由：
扣案如附表二編號1至19所示之行動電話及筆記型電腦、分享器、數據機等物，屬被告乙○○所有，而供其本人與「劉董」間傳送被害人資料或其他共犯聯繫使用，或交付予被告丙○○、丁○○，為供附表二所示各該詐欺被害人犯罪使用之物，分據被告乙○○、丙○○、丁○○供述在卷（警卷第29頁背面；偵卷第57頁；原審卷第402頁）。而被告乙○○雖於原審審理時陳稱如附表二編號7所示之ASUS筆記型電腦為其私人使用（原審卷第402頁），然上開電腦中有留存相關詐欺被害人資料，有現場數位證物勘查報告在卷可證（警卷第211至223頁），是堪認上開筆電亦屬本件詐欺犯罪所用之物。基於責任共同原則，爰就附表二編號1至19所示物品均依刑法第38條第2項前段規定，於被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○所犯如附表一編號24所示3人以上共同詐欺取財未遂罪項下，分別宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲
○○分別自105年12月間起或106年3月間起，至106年4月20日（即組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，同年月21日施行）止，參與本詐欺集團，因認被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○，於上開期間所持續參與詐欺集團之行為，均涉嫌違反組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
㈡惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑
法第1條所明定，此乃法律不溯及既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。次按106年4月19日修正公布前組織犯罪防制條例第2條所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織而言，其中所謂「內部管理結構」，乃指有上下服從關係之謂，亦即其組織內部有主持人或首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事而言；自「集團性」而言，除應要有三人以上外，須有上揭內部之管理結構，而組織本身不會應因主持人、管理人或成員之更換有所異同；自「常習性」而言，係指經常性、習慣性，例如具有機會就犯罪的企圖、意圖，或不務正業等習性，亦即以長期存續為目的，而有多次犯罪之發生為特徵，與實際存續時間之長短無關；自「脅迫性、暴力性」而言，指其組織成立之目的，專以不正當之手段，從事某種類或不特定種類之犯罪，手段多係以脅迫、暴力之方法（最高法院102年度台上字第3449號判決意旨參照）。
㈢經查，本案詐欺集團係以資金之供應，藉以招募成員、購置
設備及架設機房，並以角色分工撥打電話，搭配話術作為實施詐術之手段行騙被害人，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，業如前述。而與前開組織犯罪防制條例修正前之犯罪組織，須具備內部管理結構、集團性、常習性、脅迫性或暴力性等要件，尚屬有間。此外，卷內復查無其他積極證據可資證明本案詐欺集團，該當於組織犯罪防制條例修正前之犯罪組織，基於罪證有疑，唯利被告之證據法則，就此部分自應為其等有利之認定。惟按參與犯罪組織之罪，係行為之繼續，一經參與，固即成罪，在有事實證明確已脫離該組織之前，應認為係繼續參與，而為行為之繼續，乃單純一罪（最高法院91年度台上字第6775號、90年度台上字第4773號、90年度台非字第356號判決意旨參照）。從而，公訴意旨認被告乙○○、丙○○、戊○○、丁○○、甲○○於組織犯罪防制條例修正前之105年12月間或106年3月間起至10
6年4月20日止參與該詐欺集團，認其等有修正前組織犯罪防制條例之適用，雖有未洽，然就該部分若有罪，與前開被告違反修正後之組織犯罪防制條例部分，亦屬單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第28條、第25條第2項、第38條第2項前段、第51條第5款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官駱思翰提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國107年6月13日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月13日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬─────────┬────┬──────┬────────┬───────┐│編號│日期│身份證字號│姓名│電話號碼│居住城市│備註│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│01│106年6月18日│000000000000000000│ 李慧 第│00000000000│黑龍江省佳木斯市│現場數位證物勘│││上午10時36分許│││││查報告第2頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│02│106年6月18日│000000000000000000│ 古舞秀 │00000000000│惠州市│現場數位證物勘│││上午10時40分許│││││查報告第2頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│03│106年6月18日│000000000000000000│ 洪菁雯 │00000000000│惠州市│現場數位證物勘│││下午1時27分許│││││查報告第3頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│04│106年6月20日│000000000000000000│小？│00000000000│惠州市│現場數位證物勘│││上午11時20分許│││││查報告第3頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│05│106年6月20日│000000000000000000│ 朱玲 │00000000000│？州市│現場數位證物勘│││上午11時38分許│││││查報告第3頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│06│106年6月21日│000000000000000000│ 蔡雅萍 │00000000000│江蘇省南通市│現場數位證物勘│││上午11時22分許│││││查報告第4頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│07│106年6月21日│000000000000000000│ 毛桂珍 │00000000000│廣東省惠州市│現場數位證物勘│││下午12時25分許│││││查報告第4頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│08│106年7月18日│000000000000000000│ 雷秀利 │00000000000│浙江省？州市│現場數位證物勘│││上午10時26分許│││││查報告第4頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│09│106年7月22日│000000000000000000│ 王小燕 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││上午10時17分許│││││查報告第5頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│10│106年7月22日│000000000000000000│ 王欣欣 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││上午10時44分許│││││查報告第5頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│11│106年7月22日│000000000000000000│ 吳景賢 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午12時4分許│││││查報告第5頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│12│106年7月22日│000000000000000000│ 梁小花 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午12時14分許│││││查報告第5頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│13│106年7月22日│000000000000000000│ 廖貞敏 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午1時5分許│││││查報告第5頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│14│106年7月23日│000000000000000000│ 吳少琴 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午12時52分許│││││查報告第6頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│15│106年7月23日│000000000000000000│ 邱志香 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午12時53分許│││││查報告第6頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│16│106年7月24日│000000000000000000│ 吳招弟 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午12時54分許│││││查報告第6頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│17│106年7月24日│000000000000000000│ 施素君 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午1時17分許│││││查報告第6頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│18│106年7月25日│000000000000000000│ 楊燕 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││上午10時20分許│││││查報告第6頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│19│106年7月25日│000000000000000000│ 夏秀琴 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││上午10時41分許│││││查報告第7頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│20│106年7月25日│000000000000000000│ 楊燕子 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││上午10時42分許│││││查報告第7頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│21│106年7月25日│00000000000000000X│ 項婷婷 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午2時5分許│││││查報告第7頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│22│106年7月25日│000000000000000000│ 肖阿利 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午2時28分許│││││查報告第7頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│23│106年7月27日│000000000000000000│ 徐美琴 │00000000000│浙江省溫州市│現場數位證物勘│││下午12時31分許│││││查報告第8頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│24│106年6月3日│000000000000000000│ 肖蓉 │00000000000│蒙古，包頭市│現場數位證物勘│││下午12時9分許│││││查報告第12頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│25│106年6月3日│000000000000000000│ 凌巧麗 │00000000000│廣東省惠州市│現場數位證物勘│││下午12時40分許│││││查報告第12頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│26│106年8月9日│000000000000000000│ 陳光風 │00000000000│廣東省惠州市│現場數位證物勘│││上午10時47分許│││││查報告第16頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│27│106年8月9日│000000000000000000│溫帶濃│00000000000│廣東省惠州市│現場數位證物勘│││上午11時7分許│││││查報告第16頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│28│106年8月9日│000000000000000000│ 江容琳 │00000000000│廣東省惠州市│現場數位證物勘│││下午12時20分許│││││查報告第16頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│29│106年8月9日│000000000000000000│ 鍾麗娟 │00000000000│廣東省惠州市│現場數位證物勘│││下午2時30分許│││││查報告第16頁│├──┼───────┼─────────┼────┼──────┼────────┼───────┤│30│106年8月9日│000000000000000000│ 孫嘉裕 │00000000000│廣東省惠州市│現場數位證物勘│││下午2時49分許│││││查報告第16頁│└──┴───────┴─────────┴────┴──────┴────────┴───────┘附表二：應沒收之扣押物品┌──┬──────────────┬────┬───────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼────┼───────┤│1│iphone5型號行動電話（黑）（│壹支│被告乙○○所有│││無SIM卡）││供本件詐欺犯罪│││││所使用之物│├──┼──────────────┼────┤││2│iphone5型號行動電話（粉紅）│壹支││││（無SIM卡）│││├──┼──────────────┼────┤││3│分享器（前房）│壹台││├──┼──────────────┼────┤││4│分享器（後房）│壹臺││├──┼──────────────┼────┤││5│iphone5型號行動電話（白）（│壹支││││無SIM卡）│││├──┼──────────────┼────┤││6│iphone5型號行動電話（金）（│壹支││││無SIM卡）│││├──┼──────────────┼────┤││7│ASUS筆電（黑）│壹台││├──┼──────────────┼────┤││8│分享器│壹台││├──┼──────────────┼────┤││9│數據機│壹臺││├──┼──────────────┼────┤││10│分享器│壹台││├──┼──────────────┼────┼───────┤│11│iphone平版電腦│壹台│被告乙○○所有│││││交由被告丙○○│├──┼──────────────┼────┤持用以詐欺犯罪││12│桌上型電腦（華碩牌、含螢幕、│壹組│使用之物│││鍵盤）│││├──┼──────────────┼────┼───────┤│13│門號0000000000號iphone行動電│壹支│被告乙○○所有│││話（白）（含SIM卡壹枚）││交由被告丁○○│││││持用以詐欺犯罪│├──┼──────────────┼────┤所用之物││14│門號0000000000號iphone行動電│貳臺││││話（白）（含SIM卡壹枚）│││├──┼──────────────┼────┤││15│華碩牌筆記型電腦（紅色）│壹臺││├──┼──────────────┼────┤││16│被害人資料│貳張││├──┼──────────────┼────┤││17│華碩牌筆記型電腦（黑色）│壹臺││├──┼──────────────┼────┤││18│門號0000000000號iphone廠牌行│壹支││││動電話（銀色）（含SIM卡壹枚│││││）│││├──┼──────────────┼────┤││19│Iphone平版電腦│壹台││└──┴──────────────┴────┴───────┘附表三：不予沒收之扣押物品┌──┬──────────────┬────┬───────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼────┼───────┤│1│iphone6型號行動電話（玫瑰金│壹支│被告乙○○所有│││）（無SIM卡）││供私人使用之物│││││，與本案無關。│├──┼──────────────┼────┼───────┤│2│碎紙機│壹台│被告乙○○所有│││││，雖足以作為本│├──┼──────────────┼────┤案犯行之證據使││3│房屋租賃契約書│壹本│用，但並未直接│││││用於本案參與組│├──┼──────────────┼────┤織或三人以上共││4│電信帳單、電力帳單、電視帳單│參張│同詐欺未遂用途│││││。│├──┼──────────────┼────┼───────┤│5│門號0000000000000號iphone行│壹支│被告丙○○所有│││動電話（銀色）（含SIM卡壹枚││供私人使用之物│││）││，與本案無關。│├──┼──────────────┼────┤││6│小米牌行動電話（銀色）（無SI│壹支││││M卡）│││├──┼──────────────┼────┤││7│HTC牌行動電話（銀色）（無SIM│壹支││││卡）│││├──┼──────────────┼────┼───────┤│8│門號0000000000號iphone行動電│壹支│被告戊○○所有│││話（含SIM卡壹枚）││供私人使用之物│││││，與本案無關。│├──┼──────────────┼────┼───────┤│9│門號0000000000號iphone行動電│貳臺│被告丁○○所有│││話（黑）（含SIM卡壹枚）││供私人使用之物│├──┼──────────────┼────┤，與本案無關。││10│隨身碟│壹支││├──┼──────────────┼────┼───────┤│11│iphone行動電話（金色）│壹支│被告甲○○所有│││││供私人使用之物│├──┼──────────────┼────┤，與本案無關。││12│iphone行動電話（紅色）（無SI│壹臺││││M卡）│││├──┼──────────────┼────┤││13│iPad（銀色）（無SIM卡）│壹支││└──┴──────────────┴────┴───────┘