裁判字號：最高法院89年台上字第4338號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四三三八號
上訴人甲○○
乙○右一人選任辯護人 陳嘉銘 律師右上訴人等因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月三日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一八二七九、二○二六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決論處上訴人甲○○共同連續販賣毒品；論處上訴人乙○共同販賣毒品未遂罪刑，固非無見。惟按刑法關於正犯與從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，如以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，固亦成立正犯，然所參與者若係犯罪構成要件以外之行為，則僅應論為從犯。本件公訴人原係起訴上訴人乙○犯幫助販賣毒品罪嫌，原判決則認上訴人乙○應與販賣毒品之另上訴人甲○○、已定讞之 李俊賢 及綽號「 阿輝 」者等人論為共同正犯。然依原判決認定之事實，上訴人乙○所參與者，係介紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導販賣毒品之「阿輝」及上訴人甲○○等人，至約定之交易地點等，似非屬於販賣毒品罪構成要件之行為。是上訴人乙○究為正犯或從犯，自應以其主觀上係基於自己販賣毒品或幫助他人販賣毒品之意思為斷。而依卷內資料，上訴人乙○及已定讞之李俊賢自警訊時起，均係供稱：為警查獲當日之毒品買賣，係經由乙○從中介紹交易等語，原判決採信各該供詞（見原判決第四頁，理由一之㈠），並於事實欄內認定乙○可獲取買主 李清賢 給付之新台幣七萬元介紹酬金等情，如果無訛，上訴人乙○應係基於居間牙保之犯意而參與，得否論為上訴人甲○○等人販賣毒品之共同正犯，非無研求之餘地。上訴人乙○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由；甲○○亦上訴表示不服，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十七日