裁判字號：臺灣新北地方法院100年重訴字第69號民事判決
裁判日期：民國100年09月30日
裁判案由：塗銷地上權
臺灣板橋地方法院民事判決100年度重訴字第69號原告 林瀚東
林紅芸 李金格 林蕙芳 林蘊芳 林慧雯 上列6人共同訴訟代理人 羅炘沂 律師複代理人 羅筱茜 律師
羅翠慧 律師被告 莊文峯
莊浩峯 上列2人共同訴訟代理人 余淑杏 律師
蔡宜蓁 律師 柯俊吉 律師上列當事人間請求塗銷地上權事件，本院於民國100年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。原告起訴請求「塗銷被告2人於板橋縣府中段1492地號上54北板字第000380號地上權登記」等語，嗣於民國100年9月1日具狀更正訴之聲明為：「先位聲明：被告莊文峯、莊浩峯應將原告等之被繼承人 林柏壽 所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地於民國54年以板登字第005525號收件，於民國54年5月25日所為地上權登記塗銷。」、「備位聲明：被告莊文峯、莊浩峯應將原告等之被繼承人林柏壽所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地於民國54年以板登字第005525號收件，於民國54年5月25日所為地上權登記範圍117.92平方公尺減縮為如附圖Ａ部分（43平方公尺）、Ｂ部分（12平方公尺）所示面積合計55平方公尺，超過前揭Ａ、Ｂ之減縮部分回復登記至林柏壽之全體繼承人即原告等6人林瀚東、林紅芸、林蕙芳、林蘊芳、林慧雯名下。」原告變更如上訴之聲明，均係基於被告於如附表一所示土地之地上權登記而為主張，請求之基礎事實確屬同一，並有擴張應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開說明，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落新北市○○區○○段○○○○○號如附表一所示土地（以
下簡稱系爭土地，重測前為板橋段61地號土地）原為訴外人林柏壽所有，林柏壽於民國（下同）75年4月10日死亡，由原告6人繼承系爭土地。
㈡被告2人於54年5月25日自其前手 林珠 買受系爭土地上之地
上物（為一平房土角造一層房屋，面積117.92平方公尺），並受讓其地上權，渠等與原告之被繼承人林柏壽就使用系爭土地原有約定地租，以申報地價5%計算，有林柏壽出具之收據為證，然自66年起被告即未再給付租金。上開地上物於66年間因台北縣板橋市○○道路而遭部分拆除建基
27.92平方公尺，被告2人並就房屋剩餘部分申請整建，整建後其基地樓板面積為47.66平方公尺。
㈢原告6人於繼承系爭土地後，於98年間接獲被告2人以98年
4月28日板橋南雅郵局第123號存證信函（發文對象為林柏壽），謂伊等為系爭土地之地上權人，且已備齊93年至97年租金新臺幣（下同）000000元及預繳98年租金121414元（租金計算以面積60.78平方公尺、單價以申報地價5%計算），通知我方前往收取，如逾法定期間伊等將辦理提存。原告6人收受上開來文後，以原告林瀚東為代表人，以98年5月16日北門郵局第2604號函通知被告2人，伊等已數十牛均未繳納地租，故請求被告2人繳交自80年起至98年止之租金，共計0000000元。伊等於接獲上開通知後，並未回應，反而逕向鈞院提存所提存555722元。原告6人於收受提存通知後，再以台北通化街郵局第298號存證信函通知被告2人，因其欠繳地上權租金已達2年之總額，伊等應於文到後5日內繳清所有積欠之租金，逾期則撤銷其地上權。被告2人於接獲我方存證信函後，僅以板橋南雅郵局第169號存證信函回覆「既然台端為林柏壽之合法繼承人請惠予依相關繼承法令辦理繼承登記以釐清所有權歸屬再行討論地租事宜，另本土地係門牌號碼府中路116、118號之二棟建物之基地，其地租應予重新核算」等語。
㈣依99年2月3日修正前民法第836條規定：「地上權人積欠
地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地所有權人，得撤銷其地上權。」被告2人於66年起即未再繳納租金，原告既已於98年5月16日北門郵局第2604號函催告其補繳租金，再於同年6月24日再次催告於5日內補繳否則逾期撤銷地上權，被告2人均不理會，系爭地上權已經原告合法撤銷，原告自得請求塗銷被告就系爭土地之地上權登記。
㈤退步言，若鈞院認原告不得撤銷地上權，被告等之地上權
亦因系爭土地上之原始地上物滅失而消滅。被告2人自其前手林珠買受之一層土造地上物（即板橋市○○段121建號，門牌為「中直街74號」，已於66年台北縣政府拓建道路時拆除，現今被告2人於原告所有系爭土地上所搭建之建物為鋼筋混凝土地造4層公寓，門牌號碼為府中路116號，為未辦保存登記之建物。按民法第841條之規定，係適用於定有期限之地上權，本件被告2人之地上權並未約定存續期間，按所謂不定期限之地上權，即指地上權未定有存續期間，是足以表示當事人不願意受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，原則上土地所有人與地上權人固得隨時終止之，但有支付地租之地上權，地上權人之終止，應受民法第835條之限制。至土地所有人之終止權，應受地上權使用目的之限制，詳言之，在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較基地承租人為薄之理由，縱難解為應受土地法第103條之適用，然亦應解為定有至建築物不堪使用時為止之期限。蓋以有建築物為目的而設定之地上權，非有相當期限不能達其目的，此際當事人雖未表明地上權之期限，但依地上權限定之目的，探求當事人真意，自應作上述解釋。再按台灣高等法院90年度上字第758號裁判意旨，應認被告2人當初設定地上權之真意係以前開土造一層建物之存續期間作為地上權使用期間，而該土造一層建物既已滅失，被告2人就系爭土地之地上權既經原告等人撤銷或地上建物滅失而告消滅，原告等自得本於民法第767條規定，先位聲明請求塗銷被告等就系爭土地之地上權登記。
㈥又若鈞院認被告2人之地上權仍有效存在，則因被告2人主
張其所使用原告之被繼承人土地之範圍僅有門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋之坐落範圍，而該房屋所坐落位置及面積經新北市板橋地政事務所於100年4月1日以100年板土複字第569號複丈測量完畢如附圖所示，被告對於原系爭地上權設定登記範圍減縮並無異議，兩造關於減縮系爭地上權設定範圍已有合意變更，原告爰依民法第767條規定之法律關係先備聲明請求被告2人應將原告等之被繼承人林柏壽所有系爭土地如附表一備考欄內所示地上權設定權利範圍117.92平方公尺減縮為如附圖Ａ部分（43平方公尺）、Ｂ部分（12平方公尺）所示面積合計55平方公尺，超過前揭Ａ、Ｂ之減縮部分回復登記至林柏壽之全體繼承人即原告等六人名下。
㈦被告雖 主張伊 等應付之地租乃往取債務云云，惟系爭地上
權地租原約定為每年繳付，並以當期申報地價5%計算基準，另就地租之清償地並未特別約定，按民法第314條第2款之規定，清償地係「於債權人之住所地為之」，故本件系爭土地之地上權地租之清償地應於債權人之住所地為之，而非如被告等所主張為往取債務。查被告2人前於54年自訴外人林珠受讓系爭土地上之地上物（為一平房土角造一層房屋，面積117.92平方公尺），並受讓其地上權，伊等與林柏壽就使用系爭土地雖約定地租，惟就「地租之清償地」並未約定，故原告否認被告所辯系爭地上權地租屬「往取債務」之主張，被告應就其主張負舉證責任。又系爭租約原租金之約定依原告所提地租收據所示，係以當期申報地價5%計算，其後，原告等於98年5月16日以郵局存證信函通知被告2人，經被告2人於同月25日收受，伊等已數十年均未繳納地租，且因原告就系爭土地所需支付之地價稅稅率提高，不得不提高租金以符成本，故租金計算標準調整為申報地價10%計算，請求被告2人應繳交自80年起至98年止之租金，共計0000000元，惟被告收受通知後不予置理，復仍以申報地價5%所計算之結果逕予提存。
㈧訴之聲明：
①先位聲明：被告莊文峯、莊浩峯應將原告等之被繼承人
林柏壽所有系爭土地於54年以板登字第005525號收件，於54年5月25日所為地上權登記塗銷。
②備位聲明：被告莊文峯、莊浩峯應將原告等之被繼承人
林柏壽所有系爭土地於54年以板登字第005525號收件，於54年5月25日所為地上權登記範圍117.92平方公尺減縮為如附圖Ａ部分（43平方公尺）、Ｂ部分（12平方公尺）所示面積合計55平方公尺，超過前揭Ａ、Ｂ之減縮部分回復登記至林柏壽之全體繼承人即原告等六人林瀚東、林紅芸、李金格、林蕙芳、林蘊芳、林慧雯名下。
二、被告則以下列陳詞置辯：㈠系爭土地原所有權人為林柏壽，被告2人前於54年5月25日
由被告2人之父親 莊長義 以法定代理人身分，向前手林珠購買系爭土地上之地上物，並合法受讓系爭土地上之地上權，同時辦妥地上權登記在案。
㈡系爭土地地租，依據板橋段61地號之土地登記簿謄本即載
明「地租隨時議定」，被告等應付之地租乃往取債務，被告等乃被動視林柏壽何時來找被告議定地租與收租，乃往取債務：此參如附表二所示地租繳納收據，林柏壽於66年1月5日始就「民國61年7月1日至民國63年12月31日」、「民國64年1月1日至民國64年12月31日」、「民國65年1月1日至民國65年12月31日」之各期年租金分別議定地租金額並收租。被告等應付之地租（年租金）為往取債務，林柏壽既未主動來找被告等議定地租與收租，被告即無地租給付遲延或積欠之情形。被告等應付之地租乃往取債務，林柏壽既未主動來找被告等議定地租與收租，被告復無經林柏壽催告而不履行之情況，被告即無地租給付遲延或積欠地租之情形，故原告依修正前民法第836條之規定撤銷系爭土地上之地上權，顯無理由。
㈢原告等主張渠等為林柏壽之合法繼承人，原告起訴狀所附
之繼承系統表乃原告自行製作，欠缺證據能力與證明力，被告否認之。又被告等收到原告林瀚東以全體繼承人之受託人身分發函要求原告給付系爭土地自80年至98年之地租共計0000000元，未檢附任何證明渠等為合法繼承人之文件，及原告林瀚東受其他繼承人合法委託之授權書，致被告等根本不敢貿然給付地租，乃發函請求渠等提供合法證明文件，以利被告放心給付地租，原告等未予獲回覆即提起本件訴訟。為此，被告等再次發函原告等6人，表明已備足94年至99年之地租，並開立同額之即時台支乙紙交被告訴訟代理人處保管，僅需原告等6人提出合法繼承人證明文件，即可向被告之訴訟代理人領取地租，故被告等確有支付地租之意，乃因無法確定林柏壽合法繼承人為誰致無從給付，若以此歸責被告等積欠地租而准予撤銷地上權，顯失公平。
㈣林柏壽生前或原告雖得隨時請求被告支付地租，應付地租
未經議定前，無法確定金額，無給付標準與範圍，客觀上如何給付？被告並非能給付而不給付，依最高法院93年度台上字第42號裁判意旨，不生給付遲延責任。又林柏壽生前未繼續向被告等議定地租，原告於林柏壽75年4月10日死亡後，遲至98年5月16日之前未向被告等議定地租，未經議定前，無法確定地租金額，被告客觀上如何給付？本件計算地租基礎「地上權使用面積」，因土地重測、台北縣政府舊市區整建工程、建號變更等客觀環境因素，事過境遷，原被告主觀認定之面積不同，致地政機關實際複丈測量完成前，雙方無法就地租議定合致。地政機關複丈測量完成後，囿於原告有遺產稅務考量，不辦理繼承登記，因林柏壽已死亡，地政機關無法以林柏壽名義為變更登記（含地租與地上權登記面積），故地租無法議定合致。依上，地租無法議定合致，未經議定前，無法確定地租金額，被告客觀上如何給付？均非可歸責被告事由所致，依民法第230條規定，被告即無給付遲延責任。被告等確有支付地租誠意，因無法確定林柏壽合法繼承人為，致無從給付地租，若以此歸責被告等積欠地租而准予撤銷地上權，亦失公平。
㈤依最高法院68年度台上字第777號判決意旨，土地所有人
以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序。且依最高法院80年度台上字第1362、2536號裁判意旨，催告不符債之本旨，自不發生催告之效力；債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷，亦即關乎契約當事人如何約定之問題等語，本件地租未經雙方議定，被告應付租金無法確定，故債之本旨未定，未經議定即無租金，無租金即無從催告，縱使催告，催告也不符債之本旨，根本不生催告合法效力。原告於存證信函內提出應付之租金金額，限期命被告給付，然此為原告片面主張之金額，未經雙方議定，該催告內容無法生合法效力，原告據此主張撤銷地上權，顯無理由。
㈥本件地租無確定給付期限。林柏壽生前於61年9月6日才一
次收取54年7月1日61年6月30日共七年地租；66年1月5日才一次收取61年7月1日至65年12月31日共4年半地租，繳納期間亦分為3年、4年、2年半、1年、1年，且繳納期間不同係因各區段每坪申報地價與議定地租之金額與負擔比例不同所致。又66年1月5日地租收據，係以當時各期申報地價年息5%計算每坪「年租金」，即使如此，各繳納期間負擔地租比例也不同，有100%、60%、80%之分，另參61年9月6日地租收據，地租則直接約定每坪「年租金」金額，無負擔地租比例之約定。另依台灣省台北縣土地登記簿之記載，被告地上權之權利範圍登記為35.67坪（約117.92平方公尺），然當時林柏壽計算地租之面積僅以25坪（約
82.645平方公尺）計算，未全部列入，故本案計算地上權之面積大小，視議定結果決之。故本件系爭土地之地上權地租之給付期限、金額之計算標準與負擔比例、計算地租之面積大小等，均需原告請求並雙方議定後始得決之，未經議定前，無法確定地租金額，被告客觀如何給付，易言之，被告履行地租給付義務尚須原告之協力，始得克盡其功，且被告分別於98年4月28日、98年7月2日與99年11月19日以存證信函將準備給付情事通知原告，並請其履行「議定地租」之協力義務，被告之通知，確實達到並為原告等知悉了解，原告等人怠於履行協力義務，受領遲延，且被告並無故意或重大過失而遲延給付地租之可歸責事由，被告並無給付遲延責任。
㈦民法第841條規定「地上權不因工作物或竹木滅失而消滅
」，原告謂本條僅適用於定期限之地上權，乃增加法條所無之要件與限制，不足採信。原告雖引用台灣高等法院90年度上字第758號判決，主張被告等之地上權已因原始地上物滅失消滅云云，然該判決之案例事實與本件不同，本件係配合政府舊市區整建工程，基於益目的而配合拆除整建，兩者法律適用之基礎事實並不相同，原告無法比附援引，故原告主張被告等之地上權已因原始地上物滅失消滅，顯無理由。
㈧被告對於原告備位之訴請求減縮系爭地上權設定登記範圍
並無意見，惟原告直接透過法院判決變更地上權登記範圍與登記義務人之法律關係，應屬形成之訴，惟並無法律特別規定此項形成權，原告顯然係以法未明文規定之形成權為訴訟標的，原告亦未說明依據何項形成權與證明該形成權存在，其備位之訴並不合法，應予駁回。且原告等6人欲將地上權登記義務人由林柏壽變更為渠等名義，本應完納稅捐、辦理繼承登記後，備妥文件向地政機關聲請變更登記，性質上屬於行政程序，並非司法判決得取代，備位之訴顯不合法。
㈨答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項：㈠系爭坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（重測前為板
橋段61地號）登記為林柏壽所有，林柏壽已於75年4月10日死亡，系爭土地目前尚未辦理所有權繼承登記，原告等6人是系爭土地所有權人林柏壽之全體繼承人。
㈡被告2人前於54年5月7日由渠等之父莊長義以法定代理人
身分，向前手林珠購買系爭土地上之地上物（門牌號碼：府中路116號，一層土造建物），同時自林珠受讓地上權，並於54年5月25日辦理讓與地上權登記完竣。
㈢依系爭土地目前最新登記簿謄本記載，系爭土地之地上權
人為被告莊文峯、莊浩峯2人，以權利範圍各2分之1，分別登記地上權，地上權登記內容均為：收件年期：民國54年、收件字號：板登字第005525號、登記日期：民國54年5月25日、登記原因：讓與、權利範圍：2分之1、權利價值：空白、存續期限：空白、地租：依照契約約定、權利標的：所有權、設定權利範圍：117.92平方公尺、設定義務人：林柏壽。依系爭土地舊式手抄臺灣省臺北縣土地登記簿謄本記載，被告2人關於系爭地上權登記內容，其中權利範圍欄內均記載為「叁五坪六七０」、利息或地租欄內均登記為「地租隨時議定」。
㈣原告所提原證五關於被告2人地上權登記之地上物因臺北
縣板橋市○○道路拆除合法建築物後，就剩餘部分就地整建之完工證明申請書及證明書、臺北縣板橋市公所就地整建完工證明函影本各1件、臺北縣板橋地政事務所建物複丈（勘測）結果影本2件。
㈤被告所提被證二及被證十二共計4紙林柏壽出具關於系爭地上權地租收據。
㈥被告2人於98年4月28日以板橋南雅郵局第123號存證信函
，以林柏壽為收件人，表明已備妥就系爭地上權之93年至
97年共5年之地租555722元，並預繳98年地租121414元，催告林柏壽前來收取，或有被授權之人代為領取，逾期將辦理提存。（地租計算基礎以面積60.78平方公尺，並以系爭土地申報地價年息5%計算）㈦原告林瀚東於98年5月16日代表原告等全體繼承人以台北
北門郵局第2604號存證信函通知被告2人，催告被告2人應於10日內繳納自80年起至98年止之地上權地租共計0000000元。（地租計算基礎以面積85平方公尺，並以系爭土地申報地價年息10%計算）㈧原告林瀚東於98年6月24日以迪化街郵局第298號存證信函
通知被告2人，催告被告2人於5日內繳清全部積欠之地上權地租0000000元，逾期不付即屬積欠地上權租金已達2年之總額，故自期限屆滿之次日起，即撤銷被告2人於系爭土地之地上權，不另通知。
㈨被告於98年7月2日以板橋南雅郵局第169號存證信函通知
原告林瀚東，催告提出林柏壽全體繼承人合法證明文件，並議定地租。
㈩被告2人於99年11月19日以台北雙連郵局第1229號存證信
函催告原告等6人，於文到後5日內檢附為林柏壽之合法繼承人之證明文件，共同向律師領取系爭土地之地租，逾期未具領逕行辦理提存。
被告2人於99年12月21日以原告等6人為林柏壽之繼承人受
領遲延自94年11月10日起，至99年11月9日止系爭土地地上權之地租共計583013元，而以原告等6人為提存物受取權人向台灣士林地方法院辦理99年度存字第1756號提存。
四、本件兩造爭執事項：㈠被告關於系爭地上權之地租債務是否為「往取債務」？原
告催告被告等2人繳納積欠之地租，是否已發生催告之效力？原告依修正前民法第836條之規定，以地上權人被告2人積欠地租達2年之總額，請求撤銷其地上權，並依民法第767條規定之法律關係先位之訴請求：被告莊文峯、莊浩峯應將原告等之被繼承人林柏壽所有系爭土地於54年以板登字第005525號收件，於54年5月25日所為地上權登記塗銷，有無理由？㈡原告以地上權人被告2人之地上權已因原始土造一層建物
滅失而消滅，並依民法第767條規定之法律關係先位之訴請求：被告莊文峯、莊浩峯應將原告等之被繼承人林柏壽所有系爭土地於54年以板登字第005525號收件，於54年5月25日所為地上權登記塗銷，有無理由？㈢原告以被告2人所使用原告之被繼承人林柏壽系爭土地之
範圍僅有門牌號碼新北市○○區○○路○○○號房屋之坐落如成果圖Ａ、Ｂ所示共計55平方公尺之範圍，故原告備位之訴請求被告2人應將原告等之被繼承人林柏壽所有系爭土地之地上權設定權利範圍117.92平方公尺減縮為如附圖Ａ部分（43平方公尺）、Ｂ部分（12平方公尺）所示面積合計55平方公尺，超過前揭Ａ、Ｂ之減縮部分回復登記至林柏壽之全體繼承人即原告等六人名下，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠原告先位之訴請求部分：
①本件原告主張被告等2人積欠系爭地上權之地租已達2年
總額，經以存證信函催告被告清償未果，並已撤銷系爭地上權等情，被告則以系爭地上權之地租屬「往取債務」，林柏壽或原告等人均未主動找被告議定地租及收租，被告自不負地租給付遲延之責任，且系爭地上權應給付地租之給付期限、金額之計算標準、負擔比例、計算地租之面積大小，均需原告請求並經雙方議定後始得決之，未經議定及原告協力前，被告不生遲延給付責任，原告催告履行尚不符債之本旨，自不得主張撤銷系爭地上權等語置辯，本院斟酌認定如下：
（1）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。所謂往取債務，係指以債務人之住所為清償地之債務而言，此種債務，必須債權人於清償期屆滿後至債務人之住所收取時，債務人拒絕清償，始負給付遲延之責任。（最高法院69年台上字第1280號判例意旨參照）被告抗辯本件系爭地上權租金債務應屬往取債務，無非以系爭土地舊式手抄臺灣省臺北縣土地登記簿謄本關於系爭地上權之利息或地租欄登記「地租隨時議定」等語為據，惟依登記簿謄本記載內容僅係針對地上權地租部分而為約定，並無任何關於系爭地上權地租之清償地之特別約定及註記，尚難遽為有利於被告之認定，此外，被告亦未提出其他證據以實其說，故被告抗辯系爭地上權之地租債務係屬往取債務，必須林柏壽或原告至被告等2人之住所收取而被告等拒絕清償時，始負給付遲延責任云云，無堪憑採。
（2）原告主張系爭地上權地租原約定為每年繳付，並以當期申報地價5%作計算基準之事實，並提出如附表二第參號收據為證，依原告所提之66年1月5日第參號收據雖記載「自民國六十五年一月一日起至十二月卅一日止乙年份地租金」、「每坪申報地價520000元×5/100＝每坪年租金26000元，65年年收80%＝20800元×25.00坪＝年租金520000元」等語，惟依被告所提上開系爭土地舊式手抄臺灣省臺北縣土地登記簿謄本關於系爭地上權之利息或地租欄登記「地租隨時議定」等情，及被告所提原告亦不爭執如附表二編號第壹號、第貳號及第貳玖號收據之記載，原告之被繼承人林柏壽前於61年1月5日及61年9月6日分別收領地租，關於收領地租之年份期間（繳納期間）、計算標準及比例等詳如附表二所示，依林柏壽所收領系爭地上權地租之期間，各1年、2年半、3年及4年份地租之分，地租計算標準亦有逕以每坪年租金定額，或按每坪申報地價年息5%計算全額、60%及80%比例不同，計算面積則均以25坪（約8282.645平方公尺）等情，顯見系爭地上權之地租確係約定採「地租隨時議定」方式為之，亦即關於系爭土地地上權地租之給付期限、繳納年份期間、金額之計算標準與負擔比例等均需由當事人隨時議定始告確定，故原告主張系爭地上權地租約定為每年繳付，並以當期申報地價5%作計算基準云云，不足採信。
（3）次按地上權人積欠地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。修正前民法第836條定有明文。建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序。又債務人是否依債之本旨提出給付，除應視其履行債務是否本乎誠信原則外，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷，亦即關乎契約當事人如何約定之問題。另催告不符債之本旨，自不發生催告之效力。（最高法院68年台上字第777號判例、87年度台上字第1362號、80年度台上字第1362號裁判意旨參照）本件被告關於系爭地上權之地租並未約定給付確定期限，且地租之繳納年份期間、金額之計算標準與負擔比例等均需由當事人隨時議定始得確定，已如前述，被告既否認雙方已就系爭地上權之地租條件完成議定，原告自應就地租條件雙方業已議定，且被告未依議定之地租清償而達2年總額之事實負舉證責任，原告等人雖提出前已授權委由原告林瀚東於98年5月16日以台北北門郵局第2604號存證信函通知被告2人，催告渠等繳納自80年起至98年止之地上權地租共計0000000元（地租計算基礎以面積85平方公尺，並以系爭土地申報地價年息10%計算）之證明，並據此於98年6月24日以存證信函表明若被告未於5日內繳清地租，自期限屆滿之次日起撤銷系爭地上權，不另通知云云，惟依被告於原告以上開存證信函催告前，即先於同年4月28日以備妥依不同地租計算標準計算之地租，催告林柏壽收取，催告當時林柏壽雖已死亡，不生催告之效力，然依被告之催告函及事後將地租予以提存等事實，益徵關於系爭土地之地上權地租確實未經議定甚明，此外，原告亦未提出其他證據證明地租條件業經議定之事實，故原告逕以未經雙方議定之地租數額催告被告繳納，誠屬不符債之本旨，揆諸上開說明，自不發生催告之效力，原告爰依修正前民法第836條之規定撤銷系爭地上權，洵非有據。
②查地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅。修正前民法
第841條定有明文。又民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841條所明定。再者，未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利（參照民法第834條）及因積欠地租達2年之總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836條）外，不因工作物之滅失而消滅。（最高法院82年度台上字第1112號裁判意旨參照）原告主張被告向其前手林珠買受之地上物為一層土造之建物，已於66年台北縣政府拓建道路時拆除後，被告2人於系爭土地上另搭建門牌號碼府中路116號鋼筋混凝土造4層未辦保存登記建物，被告2人當初設定地上權之真意係以該土造一層建物之存續期間作為地上權使用期間，該土造建物既已滅失，被告2人系爭地上權亦應消滅云云，依本件系爭土地登記簿謄本關於地上權設定登記內容所載「存續期間：（空白）」，顯見系爭地上權為未定存續期間之地上權，且依民法第841條之規定並未明文僅適用於定有期限之地上權，故系爭地上權自不因原土造一層建物滅失而告消滅甚明。又依原告提出原證五關於被告2人地上權登記之地上物因臺北縣板橋市○○道路拆除合法建築物後，就剩餘部分就地整建之完工證明申請書及證明書等件，被告係於66年11月15日完成改建目前鋼筋混凝土造4層建物，當時系爭土地之所有權人林柏壽直至75年4月10日死亡之前對此均無異議，林柏壽死亡後原告等繼承人亦未為任何反對之陳述，直至收受被告2人於98年4月28日板橋南雅郵局第123號存證信函及提起本件訴訟時始主張設定系爭地上權之真意，係以被告買受土造一層建物之存續期間作為地上權使用期間云云，自難採信。故原告以被告等之系爭地上權，已因系爭土地上之原始土造一層建物滅失而告消滅云云，於法無據。
③依上，原告依依修正前民法第836條之規定，以地上權
人被告2人積欠地租達2年之總額，請求撤銷其地上權，及系爭地上權已因原始土造一層建物滅失而告消滅，爰依民法第767條規定法律關係先位之訴請求：被告莊文峯、莊浩峯應將原告等之被繼承人林柏壽所有系爭土地於54年以板登字第005525號收件，於54年5月25日所為地上權登記塗銷，為無理由，應予駁回。
㈡原告備位之訴請求部分：
①按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記
前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條規定甚明。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，同法第758條亦定有明文。
②本件原告等6人係林柏壽之繼承人，而原告等人迄今尚
未就系爭土地辦理所有權之繼承登記，有原告提出系爭不動產之登記簿謄本為證，依上開規定，原告等人雖因繼承於登記前取得系爭土地之所有權，惟系爭土地所有權上關於地上權物權設定他項權利負擔契約關係，仍登記存在於林柏壽與被告2人之間，系爭地上權設定義務人仍登記為林柏壽，而系爭土地所有權上關於其負擔即系爭地上權設定合意變更內容，並變更設定義務人為原告等全體繼承人均屬處分行為，原告就系爭土地在未辦理所有權繼承登記之前，尚無處分權與被告等2人合意為變更地上權原登記內容及設定義務人，兩造既主張係合意減縮變更登記，原告主張減縮地上權設定範圍為單方行為即得辦理，且依民法第767條規定之法律關係請求云云，自非有據，揆諸上開規定，原告備位之訴請求：被告2人應將原告等之被繼承人林柏壽所有系爭土地之地上權設定權利範圍117.92平方公尺減縮為如附圖Ａ部分（43平方公尺）、Ｂ部分（12平方公尺）所示面積合計55平方公尺，超過前揭Ａ、Ｂ之減縮部分回復登記至林柏壽之全體繼承人即原告等六人名下，於法無據。
六、綜上所述，原告先、備位之訴所為之主張，均不足取。從而，原告先位之訴部分，以被告積欠地租達2年之總額而撤銷系爭地上權、系爭地上權因原始土造一層建物滅失而造消滅，爰依民法第767條規定聲明請求：被告莊文峯、莊浩峯應將原告等之被繼承人林柏壽所有系爭土地於54年以板登字第005525號收件，於54年5月25日所為地上權登記塗銷。原告備位之部分，本於兩造已合意變更系爭地上權設定範圍，爰依民法第767條規定聲明請求：被告莊文峯、莊浩峯應將原告等之被繼承人林柏壽所有系爭土地於54年以板登字第005525號收件，於54年5月25日所為地上權登記範圍117.92平方公尺減縮為如附圖Ａ部分（43平方公尺）、Ｂ部分（12平方公尺）所示面積合計55平方公尺，超過前揭Ａ、Ｂ之減縮部分回復登記至林柏壽之全體繼承人即原告等六人林瀚東、林紅芸、李金格、林蕙芳、林蘊芳、林慧雯名下，均無理由，原告之訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年9月30日
民事第二庭法官張紫能以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月30日
書記官粘建豐~T30X0L2┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一│├─┬─────────────────────────┬─┬──────┬───────┬───────────────┤│編│土地坐落│地│面積│權利│││├───┬────┬───┬───┬────────┤├──────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍││├─┼───┼────┼───┼───┼────────┼─┼──────┼───────┼───────────────┤│１│新北市│板橋區│府中││1492│建│85.00│全部│登記所有權人：林柏壽│││││││││││地上權登記內容：│││││││││││莊文峯：│││││││││││收件年期：民國54年│││││││││││收件字號：板登字第005525號│││││││││││登記日期：民國54年5月25日│││││││││││登記原因：讓與│││││││││││權利範圍：2分之1│││││││││││權利價值：空白│││││││││││存續期限：空白│││││││││││地租：依照契約約定│││││││││││權利標的：所有權│││││││││││設定權利範圍：117.92平方公│││││││││││尺│││││││││││設定義務人：林柏壽│││││││││││莊浩峯：│││││││││││收件年期：民國54年│││││││││││收件字號：板登字第005525號│││││││││││登記日期：民國54年5月25日│││││││││││登記原因：讓與│││││││││││權利範圍：2分之1│││││││││││權利價值：空白│││││││││││存續期限：空白│││││││││││地租：依照契約約定│││││││││││權利標的：所有權│││││││││││設定權利範圍：117.92平方公│││││││││││尺│││││││││││設定義務人：林柏壽│└─┴───┴────┴───┴───┴────────┴─┴──────┴───────┴───────────────┘~T64X4L25;