臺灣高等法院103年度重上字第737號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第737號民事判決

裁判日期：民國104年04月22日

裁判案由：土地所有權移轉登記

臺灣高等法院民事判決103年度重上字第737號上訴人杜 張梨英 訴訟代理人 王中平 律師
蕭閔駿 律師被上訴人 黃朝安 訴訟代理人 楊嘉中 律師被上訴人 張文正
張耀之 上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年6月16日臺灣新北地方法院102年度訴字第582號第一審判決提起上訴，本院於104年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人張文正、張耀之（以下各稱張文正、張耀之，二人合稱為張文正二人）經合法通知未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：張文正二人、被上訴人黃朝安（以下稱黃朝安，與張文正二人合稱為被上訴人）共有新北市○○區○○段○○○○號土地（重測前為同市區○○段○○○段000○00地號〈分割自同段399—1地號〉，下稱系爭土地），應有部分各為60分之6、60分之13、60分之41。張文正二人於民國101年8月16日將系爭土地全部出售予伊，並於同日以存證信函通知黃朝安是否以同一條件優先承買，惟黃朝安於同年月24日回函時未表示行使優先承購權之意，則被上訴人自應依買賣契約約定，將系爭土地所有權移轉登記予伊；另伊已因時效完成取得系爭土地之地上權，且張文正二人亦依土地法第34條之1規定設定如原判決附表貳（下稱附表）所示地上權（下稱系爭地上權）予伊，黃朝安於原審反訴請求伊塗銷系爭地上權登記部分，顯無理由等情。爰依買賣契約規定，求為命被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予伊之判決（原審為上訴人敗訴之判決，另黃朝安提起反訴部分，亦為上訴人敗訴之判決；經其不服，全部提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人給付部分均廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。㈢前開命上訴人給付部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人則以：㈠張文正二人未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或聲明。㈡黃朝安部分：張文正二人於101年7月23日寄發存證信函予伊，表示欲將渠二人就系爭土地之應有部分，按每坪新台幣（下同）27萬8148元價格出售予上訴人，並詢問伊是否願意行使共有人之優先承買權。伊隨即於101年7月25日函覆張文正二人，同意以同一買賣條件，對張文正二人就系爭土地之應有部分行使優先承買權，買賣契約即當然於渠等之間成立，上訴人請求渠等移轉系爭土地所有權，自無理由等語，資為抗辯。另上訴人未因時效取得系爭地上權，且張文正二人無償設定系爭地上權予上訴人，與土地法第34條之1規定不符應屬無效，爰依民法第767條、第821條規定，原審反訴求為命上訴人應塗銷如附表所示系爭地上權登記之判決。並於本院答辯聲明：如主文所示。
四、查，㈠黃朝安、張文正、張耀之為系爭土地之共有人，應有部分各為60分之6、60分之13、60分之41；㈡上訴人於101年7月27日以「設定」為登記原因，登記取得系爭地上權；㈢上訴人與張文正二人就系爭土地簽訂買賣契約，並將黃朝安應得部分之價金辦理提存等情，有卷附土地登記謄本、土地所有權買賣契約書、提存書、新北市板橋地政事務所102年4月1日新北板地籍字第0000000000號函檢附系爭地上權登記文件可憑（見原審卷㈠第6至7頁、第12至13頁、第139至150頁），並為兩造所不爭執（見原審卷㈡第170頁反面），堪信為真。
五、本件應審究者為㈠上訴人依買賣契約請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊，是否有據？㈡系爭地上權登記，是否有效？㈢若否，則黃朝安請求上訴人塗銷系爭地上權登記，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、上訴人依買賣契約請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊，是否有據？⒈按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共
同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。又優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立，且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該共有人行使優先承購權之後，原承買人自不得請求出賣之共有人所有權移轉登記（最高法院85年度台上字第793號、95年度台上字第2214號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、觀諸張文正二人於101年7月23日寄予黃朝安之存證
信函，內載：「關於新北市○○區○○段○○○○號土地， 杜張梨英 確實有地上權存在，……又依法房屋不得與地上權土地分離，故願上開土地壹筆寄件人持分13/60及41/60，以每坪27萬8148元出賣與優先購買權人之一即地上權人杜張梨英……」等情（見原審卷㈠第112頁），可知上訴人與張文正二人間，於101年7月23日之前，就張文正二人對系爭土地之應有部分，業已成立買賣契約意思表示合致。再佐以張文正二人於同月31日寄予黃朝安存證信函，記載：「……關於共有土地新北市○○區○○段○○○○號，杜張梨英已辦竣普通地上權登記在案，……確不得已以每平方公尺NT$7萬4801元出售與杜張梨英，並約定以公告現值申報移轉， 臺端 持分1/10如願意依同樣價錢出售，於文到七日內到廖哲良地政士事務所臺北市○○街○○巷○○號1樓（手機0000000000），簽訂土地買賣合約……」（見原審卷㈡第30至31頁）等情互核以觀，倘設上訴人與張文正二人，果未於101年7月23日前就張文正二人對系爭土地之應有部分成立買賣契約，張文正二人豈有於同年月31日復以存證信函，詢問黃朝安是否願意以同一價格出售其應有部分，並積極聯絡土地代書辦理過戶手續之必要？顯見上訴人與張文正二人間，於101年7月23日前，就張文正二人對系爭土地之應有部分，業已成立買賣契約意思表示合致甚明。
⑵、參以黃朝安嗣於101年7月25日，隨即以存證信函回
覆張文正二人，表示：「臺端等欲出售坐落新北市○○區○○段○○○○號土地與杜張梨英，查其在本土地並未設定地上權登記，且無土地租賃關係存在，自無優先購買權，故本人依法得以共有人之位，聲明依同等價款、條件優先承購，請臺端於函達七日內與本人簽訂土地買賣合約……」意旨（見原審卷㈠第67頁），足見黃朝安業已表示願意行使其優先購買權之意；且觀以黃朝安前以其業經行使共有人優先承買權為由，訴請張文正二人應於其給付買賣價金後，各將渠二人就系爭土地應有部分登記予其訴訟（即本院103年度重上字第634號請求土地所有權移轉登記事件，下稱另案），業經本院以黃朝安已行使共有人優先承買權為由，判決黃朝安勝訴確定在案（見本院卷第139至142頁），並經本院依職權調閱前開卷宗核閱屬實（見本院卷第194頁），亦採與本院相同之見解。由此益證，黃朝安已合法行使其共有人優先承買權甚明。
⑶、如前所述，系爭土地共有人黃朝安既已表示以同一
條件優先承購，則該共有土地之買賣契約即當然於出賣之共有人即張文正二人與優先承購之共有人即黃朝安間成立，且基於消滅不動產之共有關係，或減少共有人之人數，促進不動產之有效利用及消除因共有所生之糾葛之立法目的，系爭土地共有人黃朝安一旦為優先承購之意思表示後，張文正二人即不負有移轉系爭土地予上訴人之義務，上訴人亦不得請求張文正二人移轉系爭土地所有權甚明。況退步言之，另案判決已判命張文正二人應各自將渠二人就系爭土地應有部分所有權，移轉登記予黃朝安確定，並經黃朝安於104年3月31日持另案確定判決辦理所有權移轉登記完畢（見本院卷第205頁），顯見張文正二人，已無法履行其依買賣契約對上訴人所負移轉系爭土地應有部分所有權債務，至為明確。
⑷、上訴人雖又以伊係於101年8月16日始與張文正二人
就系爭土地全部成立買賣契約，而黃朝安收受通知後並未表達願意行使優先承購權之意為由，主張被上訴人應依買賣契約，移轉系爭土地所有權全部予伊云云，固舉不動產買賣契約書、支票為證（見原審卷㈠第254頁、本院卷第111至113頁）。惟查：
①、上訴人與張文正二人於101年7月23日前，就系
爭土地應有部分業已成立買賣契約，且經黃朝安行使優先承買權等情，已如前述；且參以上訴人自 陳伊 與張文正二人間，就系爭土地僅成立一次買賣契約（見本院卷第167頁），堪認上訴人與張文正二人間，僅於101年7月23日前，就系爭土地應有部分成立買賣契約，顯無可能於101年8月16日就系爭土地有成立另一新的買賣契約。
②、上訴人雖舉101年8月16日簽立之不動產買賣契
約書（見原審卷㈠第254頁）為證，主 張伊 與張文正二人間係於101年8月16日始成立買賣契約云云。惟觀諸上開不動產買賣契約書，為上訴人自行製作之私文書，且上訴人並未舉證證明該文書內容均屬真正，自無從僅憑上訴人曾於101年8月16日與張文正二人簽立上開不動產買賣契約，即可謂上訴人係於101年8月16日始與張文正二人就系爭土地全部成立買賣契約。
③、上訴人另舉國泰世華銀行商業支票（見本院卷
第111至113頁）為證，主張伊與張文正二人間係於101年8月16日成立買賣契約云云。惟查，上開支票之到期日分別為101年5月31日、同年6月21日、同年7月20日（見本院卷第111至113頁），倘設上訴人與張文正二人間果係於101年8月16日始成立買賣契約，則上訴人豈有可能於買賣契約成立前，事先簽發支票作為買賣價金之清償？此顯與常情有悖。況上開支票所載受款人均為上訴人，尚無從據此推論或認定即屬上訴人為清償張文正二人買賣價金之用。
故要難憑上訴人提出上開國泰世華銀行商業支票，即可謂上訴人係於101年8月16日始與張文正二人就系爭土地全部成立買賣契約。
④、再參以上訴人於另案原法院審理時，曾到庭證
述：「（問：你有要買154地號土地嗎？）沒有，只是他們要設定給我而已。（買賣契約書是否為親自簽名？）101年8月16日才簽約買土地。（問：101年7月時，有談到買賣價錢嗎？）沒有，只有說設定的事情而已。（提示原審卷第141頁存證信函，問：有看過這個信函嗎？）沒有，我不認識字，我完全都不知道，（問：是否知道本件訴訟？）我不知道，因為我不認識字」等情觀之（見另案原審卷第174至175頁），上訴人對於系爭買賣契約簽訂具體過程及細節，均表示不知悉，然唯獨證稱伊知悉系爭買賣契約簽約日期為101年8月16日，此顯與常情有違。由此益證，上訴人與張文正二人間，僅於101年7月23日前成立買賣契約，並未於101年8月16日另外再成立一新的買賣契約，故上訴人主張伊係於101年8月16日始與張文正二人就系爭土地全部成立買賣契約云云，顯與事實不符。
⑤、基上，上訴人以伊係於101年8月16日始與張文
正二人就系爭土地全部成立買賣契約，黃朝安知悉後並未表示行使優先承買權為由，主張被上訴人應依買賣契約，移轉系爭土地所有權全部予伊，要與事實不符，即無可採。
⑸、上訴人雖再以伊為系爭土地地上權人為由，主張伊就系爭土地有優先承買權云云。惟查：
①、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有
依同樣條件優先承買之權，土地法第104條第1項前段固有明文。依上可知，地上權人係於基地所有權人將基地出賣於他人時，方有前開優先承買權適用之餘地。
②、本件上訴人係主張張文正二人將系爭土地應有
部分出賣予伊，而非主張基地所有權人將基地出賣於他人之情況，則上訴人主張伊於系爭買賣契約中得行使地上權人優先承買權云云，與法即屬不合，要無可取。
③、是以，上訴人以伊為系爭土地地上權人為由，
主張伊就系爭土地有優先承買權云云，與法無據，即無可採。
⑹、綜上可知，系爭土地共有人黃朝安已表示以同一條
件行使優先承購權，上訴人自不得請求被上訴人為所有權移轉登記，且上訴人亦無可主張優先承買權之情事存在。則上訴人以伊與張文正二人間成立買賣契約為由，主張被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予伊云云，要無可採。
⒊依上說明，黃朝安已合法行使其優先購買權，系爭共有
土地之買賣契約即於張文正二人與黃朝安間成立，並經黃朝安於104年3月31日以判決移轉為登記原因，將張文正二人就系爭土地應有部分所有權移轉登記完畢。則上訴人主張基於伊與張文正二人間就系爭土地之買賣契約，請求被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予伊云云，即屬無據，應予駁回。
㈡、系爭地上權登記，是否有效？⒈按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上
權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，土地法第34條之1第1項定有明文。另依內政部102年9月6日修正土地法第34條之1執行要點（下稱執行要點），其中第3點規定：本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割（見本院卷第125頁）。依上可知，土地法第34條之1立法目的，雖係為促進共有不動產之利用，強制剝奪不同意處分共有人之應有部分、或使其應有部分受重大限制，但此係為政策目的所加諸所有權之外在限制，而非所有權內在之社會拘束，自應兼顧少數共有人之利益，故認無償性之處分行為不在本條適用之列，以免對不同意之共有人所有權造成過大之侵害。
⒉經查：
⑴、依系爭地上權土地登記申請書內容，記載：「申
請登記事由：地上權登記，登記原因：設定，備註：本案依土地法第34條之1第1項至第3項辦理，權利人：杜張梨英，義務人：張文正、張耀之、黃朝安，地租：無，預付地租情形：無，簽名處：張文正二人、杜張梨英（印文）」（見原審卷㈠第142頁），可知系爭地上權登記，僅係由部分共有人即張文正二人，以渠二人等就系爭土地應有部分（即各60分之13、60分之41）合計逾三分之二為由，逕行以設定為登記原因，將系爭地上權登記予上訴人。惟系爭地上權既無地租約定，即屬無償之處分行為，揆諸前開說明，即無土地法第34條之1規定之適用。準此，系爭地上權設定既無土地法第34條之1適用情形，且未獲全體土地共有人之同意，即與民法第819條第2項規定不合，應屬無效。
⑵、上訴人雖以伊已時效取得系爭地上權為由，主張系爭地上權登記應屬有效云云。然查：
①、觀諸系爭地上權聲請書，記載系爭地上權之
登記原因為「設定」（見原審卷㈠第142頁），顯見系爭地上權登記原因即為原始設定，尚無從推論或認定上訴人係因時效完成而取得系爭地上權。
②、況退步言之，因時效取得地上權登記請求權
者，不過有此請求權而已，如未於起訴前向該管地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理者，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次民事庭會議決議、80年度第2次民事庭會議決議、88年度台上字第404號判決、88年台上字第1729號判決意旨參照）。準此，上訴人既尚未向地政機關請求為地上權登記並經地政機關受理，本院自毋庸就其是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。
③、是以，上訴人以伊已時效取得系爭地上權為
由，主張系爭地上權登記應屬有效云云，亦無可採。
⒊依上說明，系爭地上權登記，既無土地法第34條之1規
定之適用，且違反民法第819條第2項規定，應屬無效。上訴人以系爭地上權登記，有土地法第34條之1規定適用、伊時效取得系爭地上權為由，主張系爭地上權登記應為有效云云，即無可採。
㈢、黃朝安請求上訴人塗銷系爭地上權登記，是否有據？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第767條、民法第821條前段分別定有明文。
⒉經查：
⑴、系爭地上權登記，因無土地法第34條之1規定之適
用，且違反民法第819條第2項規定而屬無效，業如前述；又系爭地上權登記對黃朝安就系爭土地之所有權行使顯有所妨礙，則黃朝安依民法第767條第1項中段、民法第821條前段請求上訴人將系爭地上權登記予以塗銷，即屬有據。
⑵、上訴人雖以黃朝安就系爭土地應有部分僅有60分之6為由，主張黃朝安本件請求屬權利濫用云云。
惟查：
①、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損
害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。該條所謂「行使權利，不得以損害他人為主要目的」，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。
②、如前所述，系爭地上權登記，因無土地法第
34條之1規定之適用，且違反民法第819條第2項規定而屬無效，本即屬侵害系爭土地共有人之權益，系爭土地之共有人均得本於所有權除去妨害，要僅難憑黃朝安就系爭土地應有部分僅有60分之6，即可認本件行使其訴訟上之權利，有權利濫用情事可言。
③、是以，上訴人以黃朝安就系爭土地應有部分
僅有60分之6為由，主張黃朝安本件請求屬權利濫用云云，仍無可取。
六、從而，上訴人依買賣契約，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊，為無理由，不應准許；另黃朝安依民法第767條第1項中段、第821條前段，原審反訴訴請上訴人塗銷如附表所示系爭地上權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國104年4月22日
民事第十六庭
審判長法官楊絮雲
法官許碧惠法官邱育佩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月22日
書記官郭家慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。