裁判字號：臺灣高等法院104年侵上訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國104年04月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上訴字第91號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告潘志勇指定辯護人洪國誌律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣士林地方法院
103年度侵訴緝字第1號，中華民國104年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵緝字第825號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
壹、丙○○於民國88年7月2日13時30分許，至Ａ女（姓名年籍詳卷內資料及判決原本所附對照表）所經營臺北市○○區○○街○號○樓（詳細地址詳卷內資料）之寢具店，佯稱訂購枕頭2個，請Ａ女送至其向 陳朝慶 承租之臺北市○○區○○街○○○號5樓12室。Ａ女於同日14時許送貨，途中遇鄰居小孩廖○凱（00年0月00日生，為未滿12歲之兒童，姓名年籍詳卷內資料及判決原本所附對照表）在該處玩耍，即帶同前往。Ａ女及廖○凱抵達丙○○租屋處，丙○○竟基於傷害之概括犯意，於開門後，自後勒住Ａ女脖子，以拳頭毆擊Ａ女頭部及肚子，丙○○復將廖○凱帶至浴室，以椅子毆打、抓廖○凱脖子撞牆，以水沖淋廖○凱，Ａ女奔出下樓逃出，丙○○亦隨之逃離。Ａ女因而受有臉部瘀青4×4公分、頸部2處各約2×1公分之擦傷、左肩擦傷2×2公分、右肘瘀青3×3公分、左髖部瘀青3×3公分之傷害；廖○凱受有頭皮血腫5×5公分、頭皮瘀血4×4公分、臉部瘀青2處，各約4×4公分、3×2公分、頸部瘀痕2處，各約3×2公分、4×2公分、背部2處各約2×2公分瘀青之傷害。嗣經Ａ女報警，因而查獲。
貳、案經Ａ女及兒童廖○凱之父母法定代理人乙○○及甲○○訴由臺北市政府警察局士林分局，報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告及辯護人於均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
(二)本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，均具有證據能力。
二、實體認定部分：
(一)訊據被告丙○○坦承於88年7月2日下午，至Ａ女經營之寢具店訂購枕頭2個，並請Ａ女送至其租屋處等情，惟矢口否認有傷害犯行，辯稱：因友人「 阿德 」證件遺失，委託我代他承租該屋，並幫忙訂購枕頭，我請Ａ女送枕頭至租屋處後，就回桃園上班，Ａ女及廖○凱被人毆打時，我已離開並不在該處；可能是「阿德」或我雙胞胎哥哥 潘志強 或之前的房客所為 云云 。
(二)經查：
1.被害人即證人Ａ女證稱：88年7月2日13時30分許，被告到我的店裡訂購枕頭，要我送到被告承租處。我於該日14時許送過去，途中遇鄰居小孩廖○凱在玩，就帶他一起過去。在我打開該社中街295號5樓12室時，有人從我背後勒住我的脖子後，再用拳頭猛打我的頭及肚子，導致我頭部、脖子、左肩及左腰瘀傷，我便假裝昏倒，該人又毆打廖○凱，我即趁該人不注意之際跑下樓等語（見原審93年度 少連訴 字第27號卷一〈下稱少連訴字卷一〉第46頁、8698偵字卷第6-1頁、663偵緝字卷第65-1頁至第66頁、原審94年度訴字第378號卷〈下稱原審卷一〉第70頁、第73頁至第75頁、第77頁）。另被害之兒童即證人廖○凱於檢察官訊問時證稱：賣床的阿姨（Ａ女）帶我去樓上，之後我被壞人抓到廁所用椅子打，並抓我脖子撞牆壁，打完把我關在廁所用熱水淋我等語（見825偵緝字卷第142頁、第143頁）。另證人 阮正旭 證稱：我在Ａ女寢具店對面開機車行；88年7月2日我在我店內看到Ａ女跑回來，與平常不同，我覺得很奇怪，好像發生什麼事，便過去問，Ａ女兒子說Ａ女被欺負，Ａ女兒子告訴我Ａ女送枕頭至隔壁樓上，我就過去該址5樓查看，未見任何人，再下來找Ａ女同往，問到底是哪一間，之後我們看到小孩在哭，全身濕濕淋淋的，頭上被打得有二個大，我就把小孩抱下來通知他母親等情（見825偵緝字卷第55頁至第57頁）。並有臺北市立陽明醫院（下稱陽明醫院）88年7月2日出具Ａ女及廖○凱受有前述傷勢之甲種診斷書附卷可稽（見8698偵字卷第
9頁、第10頁）。
2.被害人A女復證稱：被告於88年7月2日13時30分許至Ａ女店內訂購枕頭，問Ａ女可否送貨，並說其等一下過來，之後被告至店裡拿名片，稱會再致電告知送貨時間，不久被告再度至店內說要去上班，其妻在家，問可否送，我便於該日14時許送枕頭到被告承租處，在該處樓梯口時遇見被告時，被告將鑰匙交予我，要我將枕頭放進去其租屋處等語（見少連訴字卷一第46頁、第110頁、第121頁、第122頁、663偵緝字卷第65-1頁至第66頁）。證人即發生本案之房屋出租人陳朝慶證稱：被告於88年7月2日約14時許，表示要承租我父親陳玉枝之臺北市○○區○○街○○○號5樓12室之房屋，當場與他簽訂房屋租賃契約書。約10分鐘後，就發生有小孩及婦女被毆打之事等語（見8698偵字卷第8頁）。並有租賃契約書影本在卷可稽（見8698偵字卷第17頁、第18頁）。足證被告於向Ａ女訂購枕頭，並向陳朝慶承租房屋，請Ａ女將枕頭送至該屋，將租屋鑰匙交予A女，故僅有被告知悉A女將送枕頭至該處，始能計劃於事先在門後埋伏，於開門之際加以攻擊。
3.被害人Ａ女於89年1月7日及3月28日偵查中證稱：被告打我時，雖頭戴絲襪，但他打我時，我有掙扎，絲襪有掀開一半，我有看到他的臉等語（見663緝字第卷第25之1頁、第27之
1頁、第66頁）。於92年9月26日偵查中證稱：當時嫌犯以絲襪套住，套到下巴下來一點。我逃跑時有見到一個人影，他的絲襪掀到鼻子再上去一點，我有看到他眼睛，絲襪在眉毛處。我跑出12室房間門外時，我左右看一下，看到被告他跑過去，我看到他的兩眼跟鼻子。我很確定是被告打我，他絲襪有掀起來一半，可能是掙扎時掉落的。我逃離時在走道上也有看到他跑過去等語（見825偵緝字卷第69頁、第70頁）。於92年10月14日偵查中亦證稱：我總共看過被告的臉4次，第1次是他來買枕頭時、第2次是他要我把枕頭送過去時、第3次是他絲襪褪他額頭眉毛處時、第4次是我逃離要衝下樓梯時在5樓處。我確定嫌犯是在庭之被告，不是在庭之潘志強等語（見825偵緝字卷第93頁）。於93年11月3日原審少年法庭審理時復證稱：那天下午1點多左右，被告到店裡說要買枕頭，之後說等一下再來拿，中間他又回來，說他要出去，問能否送過去，他就住在隔壁。他頭上所戴的絲襪有褪到頭部一半，往上捲到鼻子一半，眼睛下面，而且我逃跑時，因該處頂樓是迴廊，兩邊都有通，我從一邊逃跑時，他從另邊過來，我有看到他，當時他頭上沒有戴絲襪。在掙扎時看到的，有看到他的眼睛，絲襪在眉毛處。我在偵查庭中有同時看到被告和他雙胞胎兄弟潘志強，當時指認時我是可以分辨他2人。因為他去我過我店裡照過面，他的輪廓我可以辨認等語（見少連訴字卷一第110頁、第117頁至第121頁、第128頁）。Ａ女於88年7月2日報案，及88年8月11日警詢時，均直指是遭向其買枕頭之被告毆打（見少連訴字卷一第46頁、8698偵字卷第6頁至第6之1頁）。於95年2月13日在原審仍證稱：當天他（被告）頭上雖戴著絲襪，但他對我性侵害時，因絲襪捲捲的，他身體移動時，戴在他頭上的絲襪有往上褪至可以看到嫌犯鼻子跟下巴的地方。我逃離時，在下樓梯之前，有個天井，我有看到被告正面，被告也有看到我，此時他頭上的絲襪也拿掉了。我有看到嫌犯的鼻子、下巴，可以確定就是被告，當時我視力是清楚的等語（見原審卷一第71頁、第72頁）。Ａ女均證稱被告雖戴絲襪毆打，其絲襪掀起時，有看到毆打人之臉，明確指認係被告所為。參以案發前，被告甫至其寢具店買枕頭，再折返要Ａ女送枕頭至其承租處，而多次見過被告，對被告之長相、身形記憶清晰，其指認戴絲襪毆打其之人即為被告，且僅被告知悉A女將至租屋處，A女應無錯認之虞。
4.證人之證述證據乃其就先前親身見聞、經歷之事項所為陳述，是其陳述內容會因證人之記憶、認知及表達能力與時間經過等因素，影響其精確性，是本難期待證人於各次受訊問時，能完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其精確轉述先前證述內容。從而，綜核證人歷次陳述內容，判斷其證明力時，應著重於證人對於待證事實「主要內容」之先後陳述有無重大歧異，判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人證述之部分內容不確定，或就同一問題之回答先後不一致，即全盤否認證人證詞之真實性（最高法院96年度台上字第636號判決意旨參照）。雖Ａ女就其逃離，在下樓前看到嫌犯時，嫌犯頭上有無戴絲襪，及在掙扎過程中，嫌犯頭戴之絲襪，究竟掀至眉毛或眼睛下方，先後陳述略有不一。以Ａ女當時突遭人勒住脖子毆打，衡情極為驚慌、害怕、緊張，其就當日發生之細節，難免有記憶不清或錯置之處，自難以其陳述有些許細節不一，即認Ａ女所有證述不足採信。
5.被告所辯：「阿德」是在士林夜市賣行動電話配件，我因向他買行動電話而認識，幫他租屋時認識不到1個月，我不知道「阿德」全名，只知他住南部，但不知何處。「阿德」在事發前1天晚上請我代租房子，租該房屋是我決定的，也是我自己1人跟房東簽約，承租前「阿德」並沒有看過房子，房東只交1支鑰匙給我；承租後「阿德」過來看房子，並叫我下去幫他買枕頭云云（見225聲羈字卷第4頁、第5頁、663偵緝字卷第28頁、825偵緝字卷第14頁至第16頁、第57頁、第58頁）。被告亦供稱：「阿德」和我長得不像，一般人不會把「阿德」誤認為我等語（見少連訴字卷二第42頁）。另證人被告之兄潘志強證稱：「阿德」長得和我及被告不像，五官什麼都不像，一般人不可能會把「阿德」誤認為我等語（見少連訴字卷二第36頁）。則被告所辯與「阿德」認識不到1個月，復不知「阿德」全名及住處，何以為不熟之人租屋之理。且「阿德」在承租前竟未先看屋，被告亦未交付租屋處鑰匙予「阿德」，枕頭如是「阿德」要使用，為何不自己去挑選，被告辯稱「阿德」委其租屋、買枕頭，顯有違常情，無應信性。又「阿德」既尚未持有該租屋處之鑰匙，自無可能進入租屋處於門後埋伏毆打A女。又證人即被告雙胞胎哥哥潘志強及被告均證稱，潘志強不知道被告在台北租屋地點（見少連訴字卷二第27頁至霍36頁，少連訴字卷一第171頁、第172頁、第175頁），則潘志強亦無可能至不知處所之租屋處內埋伏。當時僅有被告知悉A女將送枕頭至該租屋處，前房客亦無可能至該租屋處埋伏等候A女加以伏擊。雖被告與其哥哥潘志強雖係雙胞胎兄弟，Ａ女已明確證稱當天毆打其之人非潘志強（見825偵緝字卷第93頁）。而「阿德」與被告或潘志強之長相，一般人不致誤認，A女當無誤認之可能。被告辯稱可能是「阿德」或其雙胞胎哥哥潘志強或之前承租房屋者所為，委不足採。
6.被告另辯稱：如係其為該犯行，豈會以自己名字租屋云云。惟查被告雖以其名義承租房間，然被告於為本件犯行時，頭戴絲襪掩其面容，不讓他人看清其長相，是尚難以被告出名租屋，而為對其有利之認定。又被告辯稱：當天我趕回桃園上班，不可能分身在租屋處打人云云。惟依被告供稱：我當時在桃園一家電子公司上班，上班時間為8點至17點等語（見原審卷四第84頁）。查被告向A女訂購枕頭為下午1時30分，Ａ女送枕頭至被告租屋處時為14時，均在被告所稱上班時間，被告果須趕上班，何以上班時溜出，幫不熟之人「阿德」租屋及訂枕頭再趕回上班？是被告所辯亦無足採。
7.至被害人廖○凱遭毆打時年僅4歲，因而無法熟記犯嫌之長相，故其稱不認識被告，不知當天是否遭被告毆打等語（見825偵緝字卷第146頁、第147頁）。尚難為有利被告之認定。
8.被告經法務部調查局實施測謊，被告稱沒有毆打Ａ女及廖○凱等語時，並無情緒波動反應，研判未說謊等情，固有法務部調查局92年1月27日調科參字第00000000000號測謊報告書可憑（見825偵緝卷第47頁）。惟查測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異。是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎（最高法院94年度台上字第1725號判決意旨參照）。是被告經測謊雖無情緒波動反應，亦無從為被告有利之認定。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告傷害Ａ女及廖○凱之犯行，至堪認定，應依法論科。
三、被告之罪責：
(一)新舊法之比較：
1.被告犯罪行為後，刑法於95年7月1日修正施行，修正前刑法第56條有關連續犯之規定經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。被告如犯罪事實欄所示之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，依修正前刑法第56條規定得分別論以一罪，惟依修正後刑法規定，則須分論併罰，自以修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
2.被告行為時，兒童福利法第2條第1項規定本法所稱兒童，指未滿12歲之人；同法第43條第1項規定對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。嗣兒童福利法與少年福利法於92年5月28日合併修正為兒童及少年福利法，該法第2條亦規定所稱兒童，指未滿12歲之人；第70條第1項亦規定故意對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一；至100年11月30日該法修正名稱為兒童及少年福利與權益保障法，修正名稱後之該法除於第2條亦規定所稱兒童，指未滿12歲之人外，並將原兒童及少年福利法第70條第1項前段移列至第112條第1項前段。就對兒童之定義、對兒童故意犯罪加重其刑部分，被告行為時、行為後之兒童福利法、兒童及少年福利法、兒童及少年福利與權益保障法規定之法律文字均未變更，尚不生新舊法比較適用之問題，應直接適用裁判時法。
(二)核被告所為，就傷害Ａ女部分，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；就傷害人廖○凱部分，被告行為時為20歲以上之成年人，被害人廖○凱當時為年僅4歲餘之兒童，有其等年籍資料在卷可稽。被告故意對兒童犯傷害罪，係犯刑法第277條第1項傷害罪，並依兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被告所犯上開二犯行，時間緊接、方法相同，且所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以故意對兒童犯傷害罪，並加重其刑，且依法遞加重之。起訴書認被告傷害廖○凱部分，僅係犯刑法第277條第1項之傷害罪，尚有未洽，惟其基本犯罪事實相同，自得變更起訴法條。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○另基於強制性交之犯意，於上開時地，Ａ女一進門，自後勒住其脖子徒手毆打Ａ女施暴後，再強行脫下Ａ女內褲，準備以性器官插入Ａ女陰道內時，因不明原因而停止，因認被告丙○○此部分犯行，另涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院69年台上字第4913號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，則應為被告有利之推定，仍不能遽為被告有罪之判斷（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨、91年度台上字第39號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉此犯行，係以告訴人Ａ女之證述為其論據。惟查：
(一)證人Ａ女88年7月2日警詢稱：被告把我打到暈眩後，把我的內褲脫掉，意圖強暴我，經我清醒掙脫，被告便匆忙逃走云云（見少連訴字卷一第46頁）。88年8月11日警詢稱：當時我與廖○凱一起送枕頭上去，我先遭被告毆打，之後我裝昏倒後，被告才又毆打該小孩，我見被告不注意跑下樓。我要對被告提起傷害及妨害性自主之告訴（見8698偵字卷第6之1頁）。89年1月7日偵查中稱：我把枕頭送到被告住處，我開門時，被告就勒住我脖子打我頭，後來把我內褲脫掉。我一起帶去之鄰居小孩廖○凱也有被他打，當時我裝暈，不知小孩在何處，是我後來衝下去才知道小孩也有被打云云（見663偵緝字卷第25之1頁至第26頁）。92年9月26日偵查中稱：被告把我內褲全脫，想對我性侵害，他將男性性器官碰到我下體，他沒有插入我的性器官，他一直打我，我冷靜下來，等他沒有繼續打我時，我就趁他一個轉頭或走出去跑下樓，我不知道他為什麼停止對我性侵害，我沒有看到廖○凱被打。我當時很慌張，怕歹徒又將我抓回去，就下樓了，沒找廖○凱云云（見825偵緝字卷第68頁至第69頁）。93年11月3日原審少年法庭審理時證稱：被告有想要將生殖器插入，但他的生殖器是軟的，所以沒有辦法插入。我上樓時， 廖童 跟在我後面，我一開門，就被攻擊了，我被打時，沒有看到廖童，也沒聽到廖童的聲音。我在逃跑的時候，也沒有聽到廖童的聲音或看到他。是被告將我的褲子脫掉。我被毆打和被性侵害是交叉發生的，先被打完，才被脫內褲性侵害。一開始我沒說被性侵害，是因我先生問我，並稱說出來沒有關係，我才說被性侵害云云（見少連訴字卷一第112頁至第115頁、第125頁至第127頁、第129頁至第130頁）。95年2月13日於原審稱：是阮正旭來按電鈴，我才想起廖童在現場，才和阮正旭等人一起回現場找廖童。被告對我性侵害，他有將他生殖器插入我的陰道，但不知為何後來沒有得逞，是因為他有軟掉，所以放不進去。當時被告有對我上下其手。我送枕頭到被告租住處，一開門就被他攻擊，他猛打我，因我一掙扎，他就一直打我，所以我當時就裝暈，此時我感覺他脫我內褲，之後他以性器官要插入我的陰道內，當時我感覺到被告性器官有碰觸到我的陰道，被告生殖器軟掉後，他還有對我上下其手，他有撫摸我胸部一下子，我現在想，他是否是以為我暈了，才離開現場。他離開現場後，我就馬上逃跑，我逃跑時很慌張並沒有整理我的衣服云云（見原審卷一第69頁、第71頁、第74頁、第75頁、第77頁、第78頁）。Ａ女於報案之初（即88年7月2日）僅稱被告脫其內褲，意圖強暴。
92年9月26日改稱被告將其內褲脫掉，以性器官碰到其下體，但沒有插入，不知被告為何停止性侵害。於93年11月3日則稱被告未插入其下體是因被告生殖器是軟的。後至95年2月13日又稱被告因生殖器軟掉未插入其陰道後，有撫摸其胸部，對其上下其手云云。Ａ女就遭被告性侵害時，被告有無以其性器官碰觸其下體及有無撫摸其胸部加以猥褻，先後所述不一；且就被告未插入其陰道之原因，亦先稱不知，後稱因被告生殖器官軟掉等不一之處，則Ａ女此部分之指訴尚有瑕庛，是否可信，尚有存疑。
(二)證人廖○凱亦證稱：沒看到賣床阿姨及壞人互相脫褲子等語（見825偵緝字卷第143頁）。Ａ女於警詢稱：我先遭被告毆打，之後我裝昏倒後，被告才又毆打該小孩，我見被告不注意跑下樓等語。以廖○凱因Ａ女帶其至案發地而受傷，Ａ於逃離後又未找人營救廖○凱（見825偵緝卷第55頁至第57頁證人阮正旭之證述）。廖○凱之父母就Ａ女帶廖○凱至案發地點，甚不諒解，並欲追究Ａ女刑責（見663偵緝卷第25頁至第26之1頁、825偵緝卷第94頁、第95頁、第142頁至第147頁證人即廖○凱之母甲○○之陳述）等情觀之，Ａ女嗣後改稱不知廖○凱當時何在，也不知廖○凱有被打云云，應係為免責難所為與事實不符之陳述。則A女可能為取得他人同情，而於其夫問其有無遭性侵害時，誇大被害情節。復參以Ａ女經法務部調查局實施測謊，結果Ａ女於陳稱當天歹徒有將其褲子脫掉等語時，呈情緒波動反應，研判有說謊等情，亦有法務部調查局94年12月13日調科參字第00000000000號測謊報告書在卷可稽（見原審卷一第49頁）。Ａ女證述遭被告性侵部分，尚難遽採。
(三)證人即陽明醫院醫師 楊逸鴻 雖證稱：幫廖○凱作心裡評估過程中廖○凱曾說「叔叔及阿姨互相脫褲子」等語。於89年1月7日所做的遊戲評估中，廖○凱畫的圖畫，有與性、暴力相關之描述。依廖○凱解釋「2個香菇在搶衣服，愛打人，愛殺人，1個香菇用球丟另個香菇的頭，頭流血了，醫師來看」，可能廖○凱比喻自己是香菇，被另個香菇打。廖○凱另畫1個水蜜桃與10個太陽串起來的圈圈，他說「水蜜桃與圈圈搶對方的衣服，搶對方的衛生紙，圈圈搶水蜜桃的枕頭」，據我推測，他可能將水蜜桃投射為Ａ女，圈圈投射為加害人，與性有關是搶對方的衣服及搶對方衛生紙，他說圈圈搶水蜜桃枕頭，推測他還原現場狀況，我當時是請他隨便畫，可見他對此事印象非常深刻等語（見825偵緝字卷第140頁），有陽明醫院92年12月15日北市陽明醫歷字第00000000000號函檢送之相關廖○凱之病情說明暨病歷影本附卷可按（見825偵緝字卷第175頁至第201頁）。惟當時被告與Ａ女並無互相脫褲子、互搶對方衣服及衛生紙，廖○凱所陳述及作畫之內容，是否為案發當時之情形，並非無疑。廖○凱在畫2個香菇（證人楊逸鴻認此為廖○凱將自己比喻成香菇，被另個香菇打）及1個水蜜桃與10個太陽串起來的圈圈（證人楊逸鴻認此為廖○凱比喻Ａ女及加害人）時都有畫到搶衣服之畫面，則廖○凱所畫之搶衣服得否解釋為與性、暴力相關之描述，亦非無疑。況證人廖○凱亦證稱：沒看到賣床阿姨及壞人互相脫褲子等語（見825偵緝字卷第143頁）。且以廖○凱作證時亦能明確證述遭毆打之過程，顯見其斯時雖年幼，然對案發情形非全無記憶，是其證稱未見被告與Ａ女互脫褲子等情，應可採信。廖○凱既未見上情，則楊逸鴻醫師上述推論即失所據。是尚難以證人楊逸鴻醫師之證述及廖○凱所繪之圖畫，為Ａ女指稱被告對其性侵害指訴之補強證據。
(四)綜上所述，Ａ女指稱遭被告性侵害之詞，存有瑕疵，復無補強證據，足資證明Ａ女此部分之指訴屬實，自難憑Ａ女單一有瑕疵之指訴，遽認被告此部分之犯行。惟檢察官起訴事實認此部分與認定有罪部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、上訴駁回之理由：
一、原審基此認定，就傷害部分，爰引刑事訴訟法第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第1項，修正前刑法第56條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告與Ａ女、廖○凱並無仇隙，竟無故毆打傷害，造成Ａ女、廖○凱之傷勢，廖○凱並因而受有重大創傷後壓力症候群，且曾鬧自殺，將自己關在廁所不出來，對廖○凱造成嚴重之精神傷害，及被告犯罪之手段、犯後否認犯行，尚未與Ａ女、廖○凱和解，賠償其等所受之損害、國中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。並說明被告犯罪行為雖在96年4月24日以前，然被告於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之95年6月29日即經原審院發布通緝，其未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，而係為警於97年2月13日逮捕到案，此有通緝書、桃園縣政府警察局通緝案件移送書及調查筆錄在卷可徵（見原審卷一第121頁、第122頁、原審97年度訴緝字第11號卷第6頁至第8頁），依該條例第5條規定，自不得依該條例減刑。另就妨害性自主部分，不另為無罪之諭知，核其認事用法並無違誤。
二、被告上訴意旨，仍執前詞，否認有傷害犯行，公訴人上訴意旨仍指被告有強制性交之行為，復未提出新事證，均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國104年4月22日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國104年4月23日附錄：本案論罪科刑法條刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。