裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3245號刑事判決
裁判日期：民國104年04月22日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3245號上訴人即被告 何兆宇 選任辯護人 戴銀生 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第
130、270號，中華民國103年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第14290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於何兆宇部分撤銷。
何兆宇共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑 伍年 陸月。
事實
一、何兆宇、 戴偉哲 因經濟狀況不佳，認友人 李光智 家中財力甚佳，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國95年4月間某日，一起前往李光智位於新北市○○區○○街○○號之住處，先誘使李光智開門而進入屋內後，戴偉哲即從口袋內取出預先準備之客觀上足對人之生命、身體構成危險而足供為兇器使用之蝴蝶刀1把（未扣案），架在李光智脖子上，向李光智稱「我們沒錢，要向你借錢，交出家中值錢東西，不然刀子會劃下去」等語，李光智一人在家見狀自然心生畏懼，惟恐為戴偉哲所傷而不能抗拒，帶同戴偉哲進入住處2樓其父親 李俊宏 所使用之房間交出家中財物，同時何兆宇則依戴偉哲之指示在該址一樓處所把風，戴偉哲則與李光智至二樓李俊宏之房間，搜刮李俊宏所有之金飾一批〈數量不詳，總價值據李俊宏稱約值新臺幣（下同）15萬元〉，以此強暴脅迫方式強盜得逞。何兆宇、戴偉哲二人得手後，旋即離開現場，所得贓物金飾1批，則持往三重地區不明銀樓店變賣後或至當舖典當後得款後朋分花用迨盡。嗣李俊宏經過數月後查覺家中金飾不見，李光智始對李俊宏告以上情，李俊宏遂陸續找來何兆宇、戴偉哲二人理論，二人同意償還損失，何兆宇於95年8月21日簽立面額10萬元之本票1紙（票號：CH414676號），戴偉哲則於98年4月8日簽立面額各5萬元之本票2紙（票號：CH414677、CH414679號），交付予李俊宏收執並央求李俊宏勿報警。惟嗣後僅何兆宇有清償款項8千元，戴偉哲則因無資力而分文未還，經李俊宏一再向其催討，戴偉哲遂決意面對刑責，主動於102年4月23日至新北市政府警察局三重分局三重派出所向員警自首其與何兆宇共同持刀強盜李光智，員警再通知李俊宏、李光智到場確認，李俊宏並提出戴偉哲、何兆宇所簽立之上開本票影本共3紙，而查悉上情【戴偉哲經原審判處加重強盜罪刑後，未上訴而確定】。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實以下所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時亦表示不爭執證據能力（本院卷第49頁背面），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
二、訊據被告何兆宇固坦承有拿李光智家中之金飾典當，事後亦簽發面額10萬元之本票1紙交予李俊宏，惟否認有何加重強盜之犯行，於原審辯稱：是李光智請伊拿金飾去典當，典當所得金錢也都交給李光智，伊事後簽發本票是遭李光智逼迫及毆打 云云 ；於本院審理時則辯稱：是戴偉哲說李光智欠他錢，伊就和戴偉哲去向李光智討債，沒有強盜故意云云。
三、經查：㈠被告何兆宇與共犯戴偉哲於95年4月間某日，一起前往李光
智上址住處，由被告何兆宇在一樓把風，戴偉哲持蝴蝶刀挾持李光智至二樓使其不能抗拒後，在該址2樓李光智之父親李俊宏房間內，強取搜刮金飾一批，後為李俊宏察覺並找何兆宇、戴偉哲理論後，其等允諾賠償並簽發本票交予李俊宏為憑等情，業據共犯戴偉哲供述明確，核與證人李光智、李俊宏所證情節大致相符，內容如下：①李光智於偵查中證稱：我於95年4月間本件案發時在家裡，何兆宇與戴偉哲二人來住處時，我下樓開門，他們二人稱沒錢，戴偉哲便拿了像蝴蝶刀之刀子出來抵住我脖子，要求我帶同上樓拿錢，之後便遭戴偉哲押上樓，何兆宇在樓下把風，戴偉哲在我父親房間櫃子看到金戒指大約30幾副，便把金戒指均拿走，並威脅我不能講，否則要拿刀砍我，之後便自己下樓離開；我父親李俊宏嗣後在掃地時看到金飾碎片才發現此事，並詢問所有家人後，我才講了實情，我父親並去當鋪查，發現戴偉哲有典當東西，便去找戴偉哲、何兆宇，戴偉哲、何兆宇均有承認並答應要還錢，但事後僅何兆宇還了一些（14290號偵卷第43-44頁）。②李光智於原審證稱：「那一天我爸媽不在家，只有我一人在家，他們就去我家找我出去，他們說沒錢，要跟我借錢，我不知道他們有帶刀子。戴偉哲、何兆宇當時在門旁邊，戴偉哲說他們沒錢，要跟我借錢，我就開門跟他們講，然後戴偉哲就拿出刀子，架在我脖子上，叫我一定要借錢給他們，戴偉哲拿出蝴蝶刀後，把我押到樓上，問我家裡有沒有值錢的東西，叫我拿給他們，戴偉哲就去翻找，何兆宇有進到我家，但是在我家樓下把風，沒有上樓，我看到戴偉哲拿金戒指，他拿刀架在我的脖子上去自己去翻，我跟著他走，戴偉哲拿到金戒指之後就和何兆宇走了」、「（你被人家拿刀抵著脖子，進到你家把東西拿走，你的反應為何？）驚嚇過度」、「（被告戴偉哲跟被告何兆宇離開你住處以後，你有無報警？）沒有」、「（為何沒有報警？）不敢報警」、「（你有無跟家人講？）不敢講」、「（為何不敢跟家人說？）我怕被我父親罵，因為發生這種事情」、「（你跟被告戴偉哲與被告何兆宇是一夥的嗎？）不是」、「（你於警詢中稱是被告戴偉哲從身上拿出瑞士刀，你今天卻說是蝴蝶刀，有何意見？）警詢筆錄記錄錯誤，是蝴蝶刀」、「（你於偵訊中稱當天被告戴偉哲進到你家後，叫你站著不要動，他自己去翻整個家裡有沒有值錢的東西，與你今日所述不符，有何意見？）被告戴偉哲確實是帶我到處去翻」、「（你於偵訊中稱被告戴偉哲要離去前，交代你不可將此事講出去，否則在路上看到你就要砍你？）他是有這樣講沒錯」、「（你跟被告戴偉哲、被告何兆宇二人有何糾紛？）沒有什麼糾紛，他們要跟我借錢我不借」、「（你有無欠被告戴偉哲、被告何兆宇錢？）沒有」、「（被告何兆宇說他當天根本沒有去你家，是你自己拿三副金戒指給他典當，典當後的一萬元他都還給你，有無此事？）沒有這回事」、「（你跟被告戴偉哲、被告何兆宇究竟有無債務糾紛？）沒有」、「（後來你父親如何發現這件事？）我父親是掃地，才在地上發現金墜子，才發現此事」、「（你父親發現此事後如何處理？）我父親原本說要跟他們好好談，叫他們還錢就算了」、「（提示102年度偵字14290號卷第14至15頁，你有無見過提示卷頁中的三張本票？）有，我爸怕他們跑掉，所以叫他們過來簽，簽本票時我在場」、「（被告戴偉哲跟被告何兆宇說這些本票都是你們逼他們簽的？）沒有，我們只是請他們還錢，怕他們跑掉才簽本票」、「（被告戴偉哲把刀架在你脖子上時說了什麼話？）被告戴偉哲叫我把值錢的東西拿出來，我說家裡都沒有，被告戴偉哲就叫我跟著他走，他去翻找，就在我爸的衣櫃裡面找到」、「（被告戴偉哲是如何架在你脖子上？是直接抵在你脖子上還是有一段距離？）直接抵在脖子上，所以我覺得很害怕」、「（被告戴偉哲亮刀後有無對你怎樣？）被告戴偉哲就叫我把值錢的東西拿出來，不拿出來被告戴偉哲就要給我劃下去」、「（被告戴偉哲拿刀抵住你哪裡？）脖子」、「（被告戴偉哲拿的是什麼刀子？）是蝴蝶刀，差不多一個手掌長」、「（拿出來時，蝴蝶刀上面有無刀套？）沒有，蝴蝶刀是可以收起來的，所以被告戴偉哲一拿出來就整個打開」、「（你是否分的清楚瑞士刀、蝴蝶刀、水果刀？）可以。瑞士刀是很小一隻，可以收起來，有螺絲起子等工具，蝴蝶刀是中間長長的，旁邊有二支握把可以打開、收起來，可以在那邊甩，瑞士刀不能甩。水果刀是拿來切水果的，不能折疊，戴偉哲在案發當天是拿蝴蝶刀」、「（你有無聽到被告戴偉哲叫被告何兆宇在外面等或是把風等語？）有。戴偉哲說『 小宇 ，你在外面把風』」、「（被告戴偉哲叫你把值錢的東西拿出來的時候，被告何兆宇是否在站門口？）是」、「（被告何兆宇有無聽到被告戴偉哲講這些話？）有，因為被告戴偉哲講很大聲」等語（原審卷第183頁正面至第186頁正面、第187頁正面、189頁正背面、194頁背面、198頁背面、199頁正面）。
③共犯戴偉哲於102年4月23日前往新北市政府警察局三重分局三重派出所自首並製作警詢筆錄供稱：我約於95年間，至李光智位於新北市○○區○○街○○號之住處內強盜財物，於案發前幾天，我與何兆宇便計畫好要去李光智家強盜財物，由我提議這計畫，何兆宇準備1把水果刀，等李光智下樓後，何兆宇便把刀拿給我，我們一起拿刀押著李光智到2樓，由何兆宇下手搜刮抽屜內之金飾及戒指，我全程僅負責將李光智控制住，搜刮得手後，我們立即離開，並在旁邊的巷子朋分得手之金飾後，便各自離開。作案之水果刀於案發後，已隨手丟棄；我將得手之金飾分4天至三重區不同之當鋪典當，所得均已花用一空；因李光智之前與我們閒聊時曾透露過家中有金飾與金牌，才選定李光智家為作案目標等語（14290號偵卷第4頁背面-5頁正面）。④證人李俊宏於偵查中證稱：「（何時發現自己家中財物不見？）平常因為工作關係，我都上晚班，大部分時間都在1樓睡覺，不會回房間睡，我是約95年間發現，時間有點久了，是有次上樓正好看到地上有一些金飾的碎片，覺得奇怪，我就打開原本放金飾的櫥櫃，結果發現東西都不見了」、「（發現不見之後如何處理？）我問李光智，他一開始不敢講，之後他才說被告二人拿刀子架在他脖子上，然後就把東西拿走了，被告二人有恐嚇他不能講。接著我叫李光智去找被告二人，他們兩們有承認強盜但沒有說東西到哪裡去了，我自己就去三重地區的當鋪及金飾店找，結果有看到我的東西，有兩家有留何兆宇變賣或典當的資料，但他們表示已經逾期不能贖回了」、「他們叫我不要告，他們會還錢，何兆宇有還了3千元，也跟他媽媽寫了一張本票給我，戴偉哲也有簽本票」、「（為何那麼晚才提告？）事情是這樣，我兒子遇到戴偉哲叫他還錢，戴偉哲不滿就說他自己來自首，他就去自首，不是我們提告的」等語（14290號偵卷第44頁正面-45頁反面）。⑤證人李俊宏於原審證稱：「（提示102年度偵字14290號卷第14、15頁，有無看過提示卷頁中的三張本票？）有，這是我提供空白本票給他們簽的，被告何兆宇的媽媽帶被告何兆宇來跟我講，所以他寫了這張十萬元的本票，然後被告何兆宇沒有照實寫出地址。戴偉哲說他叫 高偉哲 ，我們到法院後才知道他叫戴偉哲，這個5萬元本票也是他給我的，他們二個有意逼我兒子回去偷本票還給他們，可是我有把本票藏得很好」、「（000000這張本票是被告戴偉哲簽發的，簽發日期為98年4月8日，這張是否是被告戴偉哲簽給你？）這是被告戴偉哲的一個朋友帶他來簽給我的」、「（000000這張本票，是被告戴偉哲簽發的，這二張本票是否為同一天簽的？）我不知道，忘記了」、「（是否為被告戴偉哲本人簽的？）是」、「（被告戴偉哲為何要簽立這二張本票給你？）我家裡金飾失竊，他也有來跟我講說『好啦，最後我簽本票給你』」、「（你怎麼知道你家裡的金飾失竊？）有一次我到樓上，在地上採到一個硬硬的東西，發現原本應該放在我櫃子裡面抽屜的金飾掉在地上，我問我兒子李光智，他才跟我說事情原委，我有找被告戴偉哲、被告何兆宇來講，他們說『那我賠你錢好了』，我也沒有多問什麼，但是他們都沒有來跟我接洽，只有被告何兆宇的媽媽在99年9月25日帶被告何兆宇來，還8千元，本票簽立10萬元」、「（被告戴偉哲本人有無跟你說他拿了你的金飾？）沒有，但是金飾是被告戴偉哲拿去賣的，我有去問銀樓，銀樓的人有拿給我看，身份字號跟姓名都有寫，銀樓現在已經沒做了，當鋪現在還有在營業」、「（提示同卷第15頁之本票）這張本票，是不是被告何兆宇本人簽給你的？）是」、「（被告何兆宇是在何種情況下簽給你的？）是被告何兆宇跟他媽媽來我家簽的」、「（所以你發現金飾不見之前，從來沒有見過被告戴偉哲或被告何兆宇？）沒有印象，但是發現不見之後，我有問我兒子，我兒子是說是『高偉哲』，其實是指被告戴偉哲。連什麼時候遺失的我都不知道，是我在家中無意間踩到金飾，我才知道這件事，他們都不敢講」、「（被告何兆宇稱他媽媽也嚇到了，所以叫被何兆宇趕快將本票簽一簽，有無此事？）沒有此事，是他媽媽帶他來跟我簽，當然我就是和解，不然怎麼會有這些本票，我還跟被告何兆宇說『你不用一次還我十萬，你可以每次還我幾仟元，你有的話再給我』，單子都有寫，我沒有說謊，是被告何兆宇跟我和解的內容，我都有記下來」、「（所以簽立本票的日期就是本票上記載的時間，是否如此？）是他們寫好之後當天交給我，就是95年8月21日」、「（為何被告何兆宇要寫十萬元？）因為的金飾很多，我問被告何兆宇『你要寫多少給我？』他就說他要寫十萬元」、「（戴偉哲簽本票經過？）因為時間太久我忘記了，本來這件事情我是息事寧人，欠我錢就欠我錢，我也沒有想說要去討這筆錢回來，結果被告戴偉哲自己打電話到110說他犯法，叫警察趕快去抓他，又沒有人要打他還是怎樣，是他自己嚇自己」、「（你是否記得你後來去查看你的金飾，總共失竊多少金飾？）差不多是15萬元左右，是項鍊、戒指、鑽戒，數量我記不起來」等語（原審卷第202頁正、背面、203頁背面、205頁正面、209頁正面、背面、210頁背面、213頁背面、214頁正面）。且本案係共犯戴偉哲於102年4月23日至新北市政府警察局三重分局三重派出所自首本案後，警方於同日通知李俊宏到案後，李俊宏並提出被告何兆宇所簽發發票日及到期日為「95年8月21日」，面額為「10萬元」之本票1紙（票號為414676）及共犯戴偉哲所簽發票發票日及到期日均為「98年4月8日」，面額為各「5萬元」之本票各1紙（票號分別為414679、414677號），及共犯戴偉哲所簽立日期為98年4月8日、內容為「因到李光智的家偷取財務所犯的罪因對方願意私下和解我戴偉哲願意賠償一切損失。偷取東西：有戒指、項鏈一批，賣掉、當掉，我本人戴偉哲與何兆宇平分花用，故立此書一份備查，以表誠心和解與賠償。立書人：戴偉哲」之字據1紙為憑（14290號偵卷第14、15、16頁），向警方說明本案原委；及共犯戴偉哲於最初警詢中、被告何兆宇於最初偵查中亦承稱李俊宏所提出之上開本票共3紙確為渠等所簽發無誤（14290號偵卷第5、56頁），堪認共犯戴偉哲及證人李光智、李俊宏等人以上所述李光智有遭被告何兆宇及共犯戴偉哲共同持有強盜家中金飾一批等情應為事實。
㈡被告何兆宇於本院雖辯稱：是戴偉哲說李光智欠他錢，伊就
和戴偉哲去向李光智討債，伊沒有強盜故意云云。惟查：被告何兆宇此部分辯解與前述共犯戴偉哲及證人李光智所述不同，本院自難遽信。而被告何兆宇於最初警詢中係先辯稱：當時李光智告知他沒有錢吃飯，叫我陪他回去，我不知道他們家人錢財物放哪裡，因我成年可以至當舖典當財物，所以李光智就拿金戒指給我，要我拿去典當，當時我和李光智一起回他家，我在他家住處外面等，就我和李光智二人，戴偉哲沒有去，典當的錢，李光智都拿去，沒有分給我，是戴偉哲要害我才說我和他去強盜云云（14290號偵卷第6頁正面-7頁背面）；於偵查中再辯稱：當時是李光智缺錢，我和李光智一起回他住處，我留在外面，他回到屋內拿出金飾給我，叫我幫他典當，然後他又說錢放他身上會花光，所以先放我身上，之後他才陸續將錢要回去，是我和李光智一起去典當的，後來李光智的父親李俊宏來找我，我沒有欠李光智錢，是被李俊宏恐嚇強迫簽了一張本票，簽本票時我媽媽也在旁邊，但我們沒有報警，我後來有和李俊宏說錢還清就好，希望李俊宏不要告我云云（14290號偵卷第55、56頁）；於原審時復以證人身分證稱：沒有去李光智的家，是在他家外面便利商店和他見面，他拿一個軟戒、兩個金戒指給我，說他身上沒錢，請我幫他典當，李光智也沒有給我好處，戴偉哲都沒有去；後來李光智的爸爸李俊宏來找我，我有向李俊宏說，李俊宏不信我的話，後來是李光智恐嚇我要打我，我才簽本票給李俊宏，我會怕，所以沒報警，後來我有還李俊宏八千元，因為李光智恐嚇我，東西不見了，是我典當的，要我還 錢云云 （原審卷第238頁背面、239頁正面、240頁正面、背面、241頁正面、244頁背面、245頁正面），前後所述反覆不一，且與其在本院所辯是和戴偉哲一起去向李光智討債一節，完全不符，本院自難採信。而若如被告何兆宇所稱只是受李光智所託為其典當家中金飾，則其事後何須簽立本票予李光智之父親李俊宏並賠償八千元？況本案係共犯戴偉哲於多年後至警局自首而起，被害人李光智、李俊宏均無訴追之意，則李光智、李俊宏更無以恐嚇之不法手段逼迫被告何兆宇簽本票及還錢之可能；又李光智於原審已明白證稱其並沒有欠戴偉哲金錢，及戴偉哲於本院審理時亦到庭證稱：「（95年4月間你是否去找李光智，後來搶了李光智，有無此事？）是我一個人去找李光智，我找他聊天，我沒有行搶，李光智自己有拿金飾給我看，他叫我幫他拿去銀樓當，有金項鍊、戒指。我不知道他為何不自己拿去當，我後來有幫他拿去當，後來錢有拿給他」、「（何兆宇有無跟你一起去或在那裡等你？）沒有」、「（李光智是否有欠你錢？）沒有」等語（本院卷第133頁正面），亦與被告何兆宇所辯稱戴偉哲、李光智二人有債務糾紛一情完全不合，顯不可信；況被告何兆宇於本院尚承稱戴偉哲所持刀子確係其所交付無誤（本院卷第50頁背面），則被告何兆宇若真誤認戴偉哲係去討債，其又何須提供刀械？此部分所辯亦與常情相違。綜上所述，被告何兆宇所辯有諸多不合常情且矛盾之處，且與卷證不符，認係卸責脫罪之詞，不足採信。
㈢至共犯戴偉哲於原審曾以證人身分到庭證稱：有去自首，當
初是被李光智爸爸、哥哥脅迫才去自首，因為我之前簽立面額五萬元的本票各兩張給李光智父親，無法清償。我只有欠李光智爸爸5萬元，但是我在同一天簽了2張5萬元的本票，他們沒有打我，但不准我去找朋友，去自首講的講我沒有做的事情，我跟警察說我沒有去李光智家拿東西，我有看過警詢筆錄，警詢筆錄有照我的意思記載。我當時跟警察講的是實話，是李光智請我上去拿的，我問李光智為什麼你自己不拿，要我上去拿，我有經過李光智同意，我自己上去拿的，我拿到戒指下來後，李光智叫我把戒指給他，我不給，就與李光智起口角，然後我就拿著戒指就跑了，我承認當時沒有經過李光智同意就拿走戒指，我確實在警察局時有講這些事情，但是實際上沒有這些事情，是李光智要我說的，當初在警局講和何兆宇一起拿刀去找李光智，是李光智要我嫁禍給何兆宇，我也有向檢察官承認強盜，是我講錯了，典當的錢，我分到1500，不是3500，李光智拿比較多，我拿比較少，被逼簽自白書和本票的事不是我本意，但我不敢去報警，當時因為緊張，所以不敢跟警察講實情，102年4月23日我去警局自首時，警詢的內容是我自己編的，沒有人叫我這麼說，和何兆宇沒有糾紛，知道警局這樣講會害到何兆宇，103年1月28日檢察官的偵訊筆錄，是李光智叫我這樣講的，是李光智脅迫我去自首的，李光智脅迫我的時間、地點我都忘記了云云（原審卷第246頁正、背面、248頁正面、249頁正面-250頁背面、252頁正面）；及於本院審理時另證稱：是我一個人去找李光智，我找他聊天，我沒有行搶，李光智自己有拿金飾給我看，他叫我幫他拿去銀樓當，有金項鍊、戒指。我不知道李光智為何不自己拿去當，何兆宇沒有跟我一起去，也沒有在何處等我云云（本院卷第133頁正面）。惟戴偉哲於原審及本院所證，與其自己最初自首內容不同，且亦與證人李光智、李俊宏所證及被告何兆宇前後辯解均不相同，且其亦承稱有簽發卷附本票及自白書，事後亦有自首，焉可能如其所述全係受李光智或李俊宏恐嚇逼迫而來，且又完全無法敘明其如何遭李光智、李俊宏恐嚇之情？共犯戴偉哲以上所證或係為自己脫罪或係迴護被告何兆宇之詞，顯非事實，不足採認，亦不足為被告何兆宇有利之認定，併說明之。
四、綜上所述，被告何兆宇與共犯戴偉哲於事實欄所述時地，確有持刀強取被害人家中金飾一批，以上否認犯罪之辯解均不足採。本件事證已臻明確，被告何兆宇犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪理由㈠法律修正
查被告何兆宇行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日公布施行，刑法第321條亦於100年1月26日修正公布，並自同年月28日起生效施行。而「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
⒈修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同
正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，修正後共同正犯之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。而就抽象之法律規定而言，新法對於共同正犯之範圍較為限縮，乃較有利於一般行為人，惟被告何兆宇、戴偉哲之犯罪行為，依修正前後之規定均成立共同正犯，適用新法並未較有利於被告二人。
⒉被告何兆宇經本院鑑定結果，有精神耗弱情形（詳如下述
）。關於責任能力部分，刑法第19條原規定「心神喪失人之行，不罰（第1項）。精神耗弱人之行為，得減輕其刑（第2項）。」修正為「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰（第1項）。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑（第2項）。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之（第3項）。」修正後規定較為詳盡，法律解釋之空間亦較大，於實際適用上應以新法對行為人較為有利。惟在本案情形，依鑑定結果，認舊法、新法規定應均有適用，適用舊法對被告並無不利。
⒊刑法第330條第1項規定：犯強盜罪而有同法第321條第1項
各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。而修正前刑法第321條第1項原規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。……」修正後則規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。……」修正後刑法第321條第1項第1款將「於夜間侵入」之要件刪除，擴大加重要件之適用，就抽象法律規定而言，以新法規定較為嚴格，對行為人較為不利。而在本案情形，被告犯本案強盜罪雖有侵入被害人住宅情形，惟無充分積極證據足資認定被告係於夜間犯之，故應以舊法規定對被告較為有利。
⒋經綜合比較後，因修正後法律並未較有利於被告，故整體適用修正前之刑法規定。
㈡法律適用
按刑法第321條第1項第3款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。又犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款之情形之一者，係犯刑法第330條之加重強盜罪。查：依被害人李光智所述，被告何兆宇及共犯戴偉哲於本案係持蝴蝶刀1支為犯案工具，戴偉哲當時係以該刀抵住其頸部，及被告於本院審理時亦不否認其有交付刀子1支予戴偉哲作案，已如前述，該蝴蝶刀1支雖未扣案，惟蝴蝶刀係金屬構造，其鋒利刀刃自足以傷害人之生命、身體，具有危險性，屬兇器無疑，核被告何兆宇所為，係犯刑法第328條第1項而有修正前刑法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。又被告何兆宇與共犯戴偉哲，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又被告前於88年間因妨害性自主案件，經原審法院判處有期徒刑2年確定，而該案於審理中曾送請亞東紀念醫院鑑定結果，認定其係行為當時之精神狀態已達精神耗弱程度之輕度智能障礙人士，有該院88年度少訴字第120號判決一份在卷（本院卷第71-73頁。新北地方法院檢察署函覆本院該案卷已逾保存期限而銷燬，詳本院卷第75頁新北地方法院檢察署函）；另被告於92年6月2日入伍，93年7月30日即因病停役，有新北市後備指揮部104年1月19日函暨所附證明文件在卷可參（本院卷第83-88頁），依被告向本院所陳其當時係因精神狀態不佳而遭停役，是本院認被告何兆宇於行為時之精神狀態有予鑑定之必要，故送請亞東紀念醫院鑑定後，該院就鑑定狀況說明：「…（略）鑑定當日施以『中文 魏氏 成人智力量表第三版（WAIS-III』，結果顯示，何員之語文智商48，作業智商52，總智商51，達於輕度智能障礙，惟因測驗當日受環境噪音影響明顯，推測其能力或許低估，大致仍在邊緣智力至輕度智能障礙（智商低於70）之間」、「何員之臨床表現有理解及表達能力明顯低下，本次施測得其智力約在邊緣智力至輕度智能障礙之間，復對照其於88年妨害性自主案於本院之鑑定結果為輕度智能障礙，其障礙程度尚屬一致，仍以輕度智能障礙為診斷，此外暫未發現有其他重大精神疾患」、「按『智能障礙』之患者，其行為因其認知功能之缺陷，確可能導致不足以判斷或控制其行為，而判定為『心神喪失』或『精神耗弱』，何員於本次鑑定中與其過往之能力亦屬一致，智能障礙通常為一長時期間仍屬穩定之能力缺陷，故回推95年4月間本案行為時，何員之精神狀態亦因智能障礙而達精神耗弱程度，但尚不致於完全無判斷能力」；鑑定結果：「綜合以上資料，何員於本案行為時之精神狀態符合精神耗弱程度」，有該院104年3月11日鑑定報告書一份在卷可稽（本院卷第113-114頁），依此鑑定結果，被告因智能障礙於行為時認符合修正前刑法第19條第2項所定之精神耗弱情形，爰依該條規定減輕其刑。
六、撤銷改判及科刑理由原審以被告何兆宇犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告何兆宇應適用修正前刑法第19條第2項精神耗弱規定予以減刑，已如上述，原審未慮及上情，未予適用該條規定減刑，尚有未洽，被告上訴否認犯強盜罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，即無可維持，應由本院將原判決關於被告何兆宇部分撤銷改判。爰審酌被告品行，正值青壯，竟不思以正當方式賺取所需，而犯本案強盜罪，危害社會治安程度甚鉅，所為實不足取，且犯後均否認犯行，態度不佳，本不應輕饒，惟念及被告於作案過程中未有實際傷害被害人行為，犯後亦與被害人達成和解簽立本票且償付部分金錢，非全無悔改之意，被害人亦無訴追之意，併其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及被害人所受損失之程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。前述被告供犯罪所用之蝴蝶刀1把，未據扣案，惟並非違禁物品，依共犯戴偉哲於警詢時供稱：該犯罪工具於案發後業經隨手丟棄而滅失等語，又事隔多年，為免執行之困難，故不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第330條第1項，修正前刑法第28條、第19條第2項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國104年4月22日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官潘文賢中華民國104年4月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法(100.11.30)第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。