臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第2344號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2344號刑事判決

裁判日期：民國95年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2344號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2406號中華民國94年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3468號），提起上訴，暨移送併辦（同署94年度毒偵字第4401號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；扣案之海洛因貳小包（驗餘合計淨重零點零伍公克）、含有海洛因之殘渣袋壹個，均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之甲基安非他命壹包（毛重壹點陸公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年參月，扣案之海洛因貳小包（驗餘合計淨重零點零伍公克）、含有海洛因之殘渣袋壹個、甲基安非他命壹包（毛重壹點陸公克），均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前曾因偽造文書罪，於民國（下同）九十年五月十日經本院判處有期徒刑三月確定，嗣經通緝到案後，甫於九十三年八月十日縮刑期滿執行完畢。復於九十三年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十四年二月十八日執行完畢釋放，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命已分別列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品，竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年五月初某日起，至九十四年六月三十日十七時許止，在臺中市○區○○○○街○號，將海洛因摻入香菸內點火吸食，以此方式連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年五月二十五日或其前五日內某時起，至同年七月一日十五時三十分許止，在上揭地點，將甲基安非他命置於吸食器內加熱燃燒產生燻煙吸食，以此方式施用甲基安非他命多次。嗣於九十四年五月二十五日一時二十五分許，在彰化縣彰化市○○路與民生路口為警查獲，並扣得其持有之海洛因二小包（驗餘合計淨重○‧○五公克）；復於九十四年七月一日十六時十分許，在臺中市○區○○○○街○號為警查獲，並扣得其持有含有海洛因之殘渣袋一個、甲基安非他命一包（毛重一‧六公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨同署檢察官移送併案。
理由
一、訊據被告乙○○除否認九十四年五月二十五日或之前五日內有施用甲基安非他命外，對於上揭連續施用第一級毒品海洛因及連續施用第二級毒品甲基安非他命多次等事實均坦承不諱，而被告先後為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，分別呈甲基安非他命、安非他命及嗎啡之陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果報告，及彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一份附卷可稽，復有扣案之第一級毒品海洛因二小包（驗餘合計淨重○‧○五公克）、含有海洛因之殘渣袋一個、第二級毒品甲基安非他命一包（毛重一點六公克）足資佐證。且查一般施用甲基安非他命者，二十四小時內約有施用劑量百分之七十由尿中排出，其於尿液中排出之最長時限為一至五天；而目前地方衛生局併用免疫學分析方法與薄層層析法（即Toxi-Lab）檢驗尿液中之嗎啡及甲基安非他命，需此兩種檢測方法均呈陽性反應時，方可判定其為陽性尿液，因該二種方法之分析原理相異，尿液檢驗同時引起二種檢測分析法均呈偽陽性之機率極低，有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年六月十三日管檢字第一０六八六一號、九十二年十二月二日管檢字第０九二０００九九九０號函足憑。本件被告於九十四年五月二十五日到案後，經員警採集其尿液，送請彰化縣衛生局分別以免疫學分析方法與薄層層析法交互檢驗結果，檢出被告尿液確含有甲基安非他命陽性反應，有該局出具之尿液檢驗成績書一紙附於偵查卷足憑；且被告於採尿完畢，員警製作筆錄時，亦供承：「（尿液）是我親放於採尿瓶內、並封瓶簽封」等語（見併案偵查卷第十四頁），是亦無錯驗之可能，揆諸上開說明，本件既已排除可能產生偽陽性之情事，被告於九十四年五月二十五日或其前五日內某時施用甲基安非他命之事實已堪認定，是其辯稱該期間內未曾施用甲基安非他命云云，不足採信。再查施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於200ng/ml者，判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液代謝物會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之四十三，而安非他命佔百分之五等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年四月二十七日（九三）刑鑑字第０九三００八六二一三號函、法務部法醫研究所九十三年四月二十八日法醫毒字第０九三０００一三一八號函、法務部調查局九十三年四月二十七日調科壹字第０九三００一五三０七０號函及行政院衛生署管制藥品管理局九十三年五月六日管檢字第０九三０００三八九六號函足憑。本件被告為警查獲時所採集之尿液代謝物檢測出之甲基安非他命、安非他命之濃度均超過標準值，顯係單純施用第二級毒品甲基安非他命，而非施用第二級毒品安非他命甚明，足認被告上開自白部分亦與事實相符。又被告曾於九十三年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十四年二月十八日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，足認被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯本件施用毒品之罪，事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級、第二級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又被告持有第一級毒品、持有第二級毒品之低度行為各應為施用第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告係施用第二級毒品安非他命，然被告實係施用第二級毒品甲基安非他命，業如前述，是此部分公訴意旨容有誤認，應併予指明。被告先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並均加重其刑。公訴人雖未就被告自九十四年五月初某日起至同年六月二十七日止，又連續施用第一級毒品海洛因多次，及未就其自九十四年五月二十五日或其前五日內某時起至同年六月十四日止，又連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行起訴，惟因此部分與前開起訴論罪科刑部分各具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。而被告所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告曾於八十九年間，因犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑三月，於九十三年八月十日縮刑期滿執行完畢，亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，各就施用第一級毒品、施用第二級毒品罪遞加重其刑。原審法院因認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。然原判決未及審酌被告自九十四年五月初某日起至同年六月二十七日止，又連續施用第一級毒品海洛因多次，及未及審酌被告自九十四年五月二十五日或其前五日內某時起至同年六月十四日止，又連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯罪事實，究有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有施用毒品之不良素行，經觀察勒戒後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品不輟，情節非輕，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟此乃自戕且容易成癮之行為，從另一角度觀察，應視同病人看待，及其犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之海洛因二小包（驗餘合計淨重○‧○五公克），含有海洛因之殘渣袋一個（因殘渣袋與毒品海洛因相結合而無從完全分離，亦應視為第一級毒品海洛因），第二級毒品甲基安非他命一包（毛重一‧六公克），各係屬毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年1月18日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林清鈞法官唐光義上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國95年1月23日
Ａ