臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第2404號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2404號刑事判決

裁判日期：民國95年01月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2404號上訴人即被告丙○○
九號（現於臺灣臺中女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2149號中華民國94年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第18328號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨所定應執行刑部分均撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之不含包裝袋之甲基安非他命玖包（其中柒包淨重為拾點柒貳貳柒克，原為拾點捌壹零參克，扣除鑑析用盡之重量零點零捌柒陸克；其中壹包淨重零點肆玖壹參克，原為零點伍參陸柒克，扣除鑑析用盡之重量零點零肆伍肆克；其中壹包淨重零點捌捌肆柒克，原淨重零點玖伍伍參克，扣除鑑析用盡之重量零點零柒零陸克）均沒收銷燬之；扣案之裝上揭甲基安非他命之空包裝袋玖個、電子磅秤貳個、帳冊壹張、分裝袋參佰壹拾肆個均沒收。未扣案之門號0000000000號行動電話（不含ＳＩＭ卡）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得之新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十九年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於八十九年五月三十日以八十九年度訴字第九五二號分別判處有期徒刑一年、七月，定應執行刑為有期徒刑一年六月確定，於九十二年五月二十七日假釋出獄，九十二年七月二十日假釋期滿未被撤銷而視為執行完畢。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，先於九十三年九月間某日及十月十二日二十時左右，在臺中市○○○路、東光路路旁等處，以其所有之門號0000000000號行動電話（登記名義人為SAMMYDEAL）作為聯絡工具，向真實姓名年籍不詳綽號「帖桑」之成年男子，購得價值為新臺幣（下同）五千元之第二級毒品甲基安非他命一批後，攜回其位於臺中市○○○○街○○○號七樓之七住處，以其所有之電子磅秤二個及分裝袋一批，將上揭甲基安非他命以電子磅秤秤重後，除擷取價值一千元之份量供自己施用外，其餘價值四千元之份量，以每小包含袋重約零點四公克平均分裝成十包，並於九十三年九月間某日起至九十三年十月十八日某時止，在臺中市○○路國碩遊戲場外，將上揭購入並分裝好之第二級毒品甲基安非他命，以每包五百元之代價，連續販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「烏龜」、「 耀宏 」、「 武雄 」、「 飛雄 」、「 廖仔 」、「 阿木 」等真實姓名年籍不詳之成年男子，各一次、一次、三次、一次、二次、二次，每次一包，得款各五百元、五百元、一千三百元（尚欠二百元）、五百元、一千元、一千元，總計得款四千八百元，扣除成本四千元，其獲利為八百元。嗣於九十三年十月十八日晚上二十三時五十八分左右， 許文忠 騎乘其女 許雅芳 所有之車牌號碼0000000號重型機車搭載丙○○，在臺中市○○區○○路三段八十五號前為警查獲，並扣得丙○○所有而私下放置於機車置物箱內（許文忠不知情）之第一級毒品海洛因五十六包、第二級毒品甲基安非他命八包、供販賣毒品所用之帳冊一張、磅秤一個，與販賣毒品無關之現金一萬九千一百元，在丙○○身上扣得第一級毒品海洛因一包（連同上揭扣得之海洛因共五十七包，去除包裝袋後之淨重十四點一０公克，空包裝袋五十七個，重十三點二一公克，丙○○販賣第一級毒品部分犯行，業經原審法院判處有期徒刑七年八月，經丙○○撤回上訴而確定），在許文忠身上查獲丙○○轉讓予許文忠持有之甲基安非他命一小包（含袋重零點二公克，丙○○轉讓第二級毒品部分犯行，業經原審法院判處有期徒刑七月，經丙○○撤回上訴而確定），另在丙○○位於臺中市○區○○○○街○○○號七樓之七住處，扣得丙○○所有之第二級毒品甲基安非他命一包（連同上揭扣得之甲基安非他命共九包，其中七包驗餘淨重為十點七二二七克，原為十點八一０三克，扣除鑑析用盡之重量零點零八七六克；其中一包驗餘淨重零點四九一三克，原為零點五三六七克，扣除鑑析用盡之重量零點零四五四克；其中一包驗餘淨重零點八八四七克，原淨重零點九五五三克，扣除鑑析用盡之重量零點零七０六克），供販賣毒品所用之電子磅秤一台、分裝袋三百十四個，供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒十支，供稀釋第一級毒品海洛因所用之葡萄糖一包。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告（下稱被告）丙○○雖矢口否認有上開犯行，辯稱：甲基安非他命係購來自己施用，其並未販賣，在檢察官及原審承認販賣，係因其很緊張，錯聽成是海洛因，所以才承認販賣甲基安非他命云云。然查上揭事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及原審法院審理中坦承不諱，核與證人許文忠於檢察官偵查時證述之情節相符，且查被告於警詢中係供稱：「海洛因每小包...賣五百元，安非他命也每小包...賣五百元」等語（見偵查卷第十三頁），於偵查中供稱：「我以每包均為五百元之價格賣海洛因及安非他命。
...（是否以每包...海洛因賣五百元？每包...安非他命賣五百元？）是。」等語（見偵查卷第五五、五六頁），於原審法院羈押訊問時供稱：「從今年九月開始販賣，海洛因及安非他命一小包以五百元的價格出售...別人如果要買就打行動電話...給我」等語（見聲羈卷第四頁），於原審法院準備程序中供稱：「一包五百元，海洛因零點二公克，安非他命零點四公克。...（你一包賺取多少錢？）...安非他命只有海洛因一半的價錢...烏龜是用安非他命，沒有海洛因。耀宏用安非他命，武雄、飛雄、廖仔、阿木是用安非他命，只有 小宣 是用海洛因，每個人至少一次」等語（見原審卷第三七、三八頁），於原審法院審理中供稱：「（帳冊上顯示五百元、一千元是賣安非他命還是海洛因？）二者都有，阿木一千元，是二包，全部只有小宣是海洛因，其他都是安非他命。...（你賣的安非他命、海洛因重量為何？）海洛因零點二公克（含袋重），安非他命毛重零點四公克。（你買一萬元，海洛因分裝幾包？）二十包，中間拿二、三千元的份量出來自己吸食，其餘分成二十包賣出，安非他命如果拿五千元，我自己拿一千元的份量自己吸食，其餘分成十包販賣...海洛因有添加葡萄糖，安非他命沒有。」等語（見原審卷第五八、六十頁），足見被告並無將海洛因、甲基安非他命混為一談之情形，又經原審法院勘驗被告偵訊之光碟內容，結果為「被告坦承販賣一、二級毒品及轉讓二級毒品，偵訊內容如九十三年十月十九日偵訊筆錄，被告偵訊時站著應訊，對答沒有困難、遲疑，而且精神狀態並無異常之情形」（見原審卷第三八頁），是其辯稱係因很緊張，錯聽成是海洛因，所以才承認販賣甲基安非他命云云，顯不足採。此外，本案並有第二級毒品甲基安非他命九包（其中七包驗餘淨重為十點七二二七克，原為十點八一０三克，扣除鑑析用盡之重量零點零八七六克；其中一包驗餘淨重零點四九一三克，原為零點五三六七克，扣除鑑析用盡之重量零點零四五四克；其中一包驗餘淨重零點八八四七克，原淨重零點九五五三克，扣除鑑析用盡之重量零點零七０六克）、被告所有供販賣毒品所用之電子磅秤二個、帳冊一張、分裝袋三百十四個等扣案可資佐證，而上揭被告丙○○所持有之甲基安非他命經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命，並有憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十二月六日（九三）安鑑字第００二七八號鑑驗通知書一紙附卷可憑。從而本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使毒品益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。本件被告丙○○雖否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟依其於原審法院審理中供稱：「安非他命如果拿五千元，我自己拿一千元的份量自己吸食，其餘分成十包販賣。（是否按此比例分裝？）是。」等語（見原審卷第六十頁），顯見被告係將價值四千元之甲基安非他命分裝成十包，每包成本為四百元，而被告又自承其係以每小包五百元隻價格賣出甲基安非他命，顯見其每賣出一小包甲基安非他命可獲取一百元之利潤，是其有營利之意圖，要無疑義。又被告販賣第二級毒品安非他命之所得，依被告之供述共有十次，扣除欠款二百元外，總計得款四千八百元，扣除成本四千元，合計被告販賣所得為八百元。
三、查甲基安非他命業經公告列為第二級毒品，係毒品危害防制條例第二條所稱之毒品，被告丙○○以營利之意圖賣出第二級毒品安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前之持有毒品之低度行為，應被販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，除本刑為無期徒刑部分不得加重外，依法加重其刑。又被告曾於八十九年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院於八十九年五月三十日以八十九年度訴字第九五二號分別判處有期徒刑一年、七月，定應執行刑為有期徒刑一年六月確定，於九十二年五月二十七日假釋出獄，九十二年七月二十日假釋期滿未被撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後未滿五年，再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，除本刑為無期徒刑不得加重外，依法遞予加重其刑。又查被告販賣毒品甲基安非他命，危害他人身體健康，其行為固有可議，然被告於警詢中自承教育程度僅有國中畢業，知識程度不高，因貪圖利益而犯本件之罪，考量被告販賣毒品之對象僅有數人，次數尚非頻繁，其販賣之毒品數量非多，因販賣之所得淨利僅有八百元，利益非鉅，並未因而攫獲暴利，所生之危害未若專以販毒維生之毒梟可比，犯罪情節尚非至為嚴重，依其所致生之危害，若處以所犯之罪之法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，客觀上殊堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，上開加重減輕事由，依法應先加後減之。
四、原審對被告丙○○就販賣第二級毒品部分論罪科刑，固非無見，惟查：①原判決疏未審酌被告販賣第二級毒品部分之所得應扣除其成本，實際淨利僅有八百元，卻逕予認定其販賣所得為四千八百元（在與販賣第一級毒品所得一千元合計時亦誤載為五千四百元），自有未當；②原判決未考量被告此部分之犯罪情節客觀上亦堪憫恕，而未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，亦有未洽；③另門號0000000000號行動電話之ＳＩＭ卡一張，原審誤為被告所有之物而併予宣告沒收，亦有未當。被告上訴意旨否認此部分之犯罪，雖非可採，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，本院即應將原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○有多次施用毒品之前科，因施用毒品而認識上游供給毒品者，無視毒品對人身心之戕害至深至慘，竟意圖營利，不惜販賣第二級毒品甲基安非他命，而涉及本件及販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品犯行（被告涉嫌販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品部分，業經被告撤回上訴而確定），危害社會，犯罪之動機惡劣，販賣毒品戕害國民身心健康甚鉅，且造成毒品氾濫，惟其販賣第二級毒品之次數非多，犯後被查獲之初能坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑四年之刑。
五、扣案被告丙○○所有之第二級毒品甲基安非他命共九包（其中七包驗餘淨重為十點七二二七克，原為十點八一０三克，扣除鑑析用盡之重量零點零八七六克；其中一包驗餘淨重零點四九一三克，原為零點五三六七克，扣除鑑析用盡之重量零點零四五四克；其中一包驗餘淨重零點八八四七克，原淨重零點九五五三克，扣除鑑析用盡之重量零點零七０六克）除包裝袋外，係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，為查獲之毒品，均應依同條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。次按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用及所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且不以當場搜獲扣押者為限。查扣案供被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪所使用之磅秤二個、帳冊一張、分裝袋三百十四個，供承裝上揭第二級毒品甲基安非他命之空包裝袋九個，均為被告所有之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，此部分既已扣案，爰不另為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知。另未扣案之門號0000000000號（不含ＳＩＭ卡）行動電話一支，係被告所有，且係供其聯絡販賣毒品之物品，雖未扣案，然亦無證據證明已滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又被告販賣第二級毒品所得之八百元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至未扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡一枚，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，且查該門號之登記使用人為案外人SAMMYDEAL，既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，故不予宣告沒收。至於其餘扣案之第一級毒品海洛因五十七包（去除包裝袋後之淨重十四點一０公克，空包裝袋五十七個，重十三點二一公克），係供被告丙○○販賣第一級毒品犯行之毒品；葡萄糖一包，係供被告稀釋以販賣第一級毒品海洛因所用之物；注射針筒十支，係被告所有而供施用第一級毒品海洛因所用之物；現金一萬九千一百元，亦無證據顯示與被告販賣第二級毒品犯行有關；案外人許文忠所持有之甲基安非他命一小包（含袋重零點二公克），亦係被告丙○○轉讓第二級毒品部分犯行之毒品，經核均與被告本案販賣第二級毒品之犯行無何直接關聯，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年1月18日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官黃日隆法官林宜民上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳振海中華民國95年1月20日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
Ａ