裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第480號上訴人即被告 莊錦興 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第787號，中華民國105年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第1379號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊錦興前有多次施用毒品紀錄，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年3月27日晚間9時許，在桃園市○○區○○街○○○○號12樓住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月30日下午4時48分許，在桃園市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重0.2545公克），採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實之證據及理由㈠上訴人即被告莊錦興就前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，
迭於警詢、偵查、原審及本院，坦承不諱（毒偵卷第6頁、第45-46頁、原審審訴卷第29頁反面、第69頁反面、本院卷第31頁反面）。
㈡警方採集被告尿液，連同所扣得之白色粉末，送往台灣檢驗
科技股份有限公司檢驗結果，其中尿液呈嗎啡陽性反應，其中白色粉末檢出第一級毒品海洛因成分，有該公司104年4月13日UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告、UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告在卷可稽（毒偵卷第50、51頁）。
㈢此外，復有查獲現場照片、扣押物照片可資佐證。
㈣綜上，被告施用海洛因之犯行，堪以認定。
二、論罪之說明㈠被告前於93年間因施用毒品，經更名前臺灣板橋地方法院（
下稱板橋地院）裁定觀察、勒戒並強制戒治，於97年6月5日停止戒治依法釋放，在5年內，於98年間3度施用毒品，先後經板橋地院、本院及最高法院判處罪刑確定，並發監執行，有本院前案紀錄表可參，被告再度施用毒品，應依法訴追。
㈡海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一
級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於98年間，因2次施用毒品及1次搶奪罪，先後經判處
有期徒刑7月、7月、1年4月確定，板橋地院以99年度聲字第1389號裁定定應執行有期徒刑2年3月，再與另施用毒品所處有期徒刑1年，接續執行，於101年4月17日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於101年11月2日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。本件被告雖於警詢及檢察官偵訊時供稱：所查扣一包海洛因係向「游輝謙」購買，電話是0000000000等語（毒偵卷第
6頁正反面、第45頁），然被告於原審及本院一再表示游輝謙非其上手，臺灣桃園地方法院檢察署以104年度偵字第8092號處分書亦對游輝謙處分不起訴，有同署104年7月27日桃檢兆竹104毒偵1379字第064890號函函覆在卷可佐（原審審訴卷第41頁），是本件並未因被告之供述而查獲上手，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，併此敘明。
三、原判決之評斷原審認被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第1項，論以施用第一級毒品罪，並說明被告構成累犯後，審酌被告前有施用毒品紀錄，經觀察、勒戒、強制戒治，並經多次判處罪刑，仍無法戒除其毒癮，再度涉犯本案，犯罪後坦承犯行，兼衡其智識程度、家庭狀況及其他一切情狀，量處有期徒刑10月，並沒收銷燬扣案之第一級毒品海洛因。其認事用法及量刑，核無不當。
四、被告上訴要旨㈠除通緝犯或當場毒品交易之現行犯外，警方必須持有搜索票
始得搜查犯罪嫌疑人之身體及攜帶之物品，另員警不得在提供美沙冬治療之醫院或診所500公尺內搜索或抓人，本件辦案員警無搜索票即搜查被告，其程序違法。
㈡被告自順安西藥房走出，員警取出識別證表明身分，未經被
告同意，即要搜身，被告在員警搜得毒品前，主動告知煙盒內藏放有毒品，被告應屬自首。
㈢被告配合警方辦案，警方也表示向檢察官求情，以美沙冬替
代療法代替服刑，然警方未履行承諾，檢察官就此亦未開庭訊問，被告難以心服。
㈣被告家有年邁雙親，並有17歲、19歲之未成年子女，全家經濟靠被告維持，請求從輕量刑，給予易科罰金之機會。
五、上訴之評斷㈠刑事訴訟法第88條第3項規定：因持有兇器、贓物或其他物
件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，以現行犯論，不問何人得逕行逮捕之。本件查緝過程，依桃園警察分局埔子派出所員警職務報告所載：104年3月30日下午16時50分，沈警員等4人執行掃蕩毒品專案勤務，在桃園市○○區○○○路○○巷路邊巷子埋伏守望，發現被告（犯嫌莊錦興）與轄內毒品治安顧慮人口在路邊交易不明物品，警員即分頭尾隨2人，嗣被告○○○區○○路○○○號，進入藥局購買注射針筒1支後走出，員警見時間成熟，即向前表明警察身分，請被告將身上物品自行取出供員警查看，當時現場被告配合警察查察，員警見被告胸前上衣口袋放有香煙一包，即請其取出查看，在香煙盒中，發現一小包白色粉末狀物品等情（原審審訴卷第72頁），而被告於原審對該職務報告表示：「沒有意見，查獲過程確實如此。」（原審審訴卷第69頁反面）。由此可知，員警先因被告與毒品治安顧慮人口交易不明物品而起疑、跟蹤，被告隨即購買注射針筒，依客觀情狀，被告持有注射 海洛英 所用之可疑物品，足資認為犯罪嫌疑重大之準現行犯，警方將之逮捕，與逮捕準現行犯之規定無違。又刑事訴訟法第130條明定：檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。本件員警逮捕被告後，依法即得進行附帶搜索，搜索被告隨身藏放海洛因之煙盒。被告指警方蒐證過程不法，非有理由。㈡刑法第62條自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，
如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參看）。此所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例參看）。如前所述，警方發現被告先與毒品治安顧慮人口購買不明物品，進而購買注射針筒，警方有相當具體之事證合理懷疑被告持有或施用毒品之犯行，依前揭說明，被告僅係自白犯罪，並不符合自首之要件。
㈢年滿18歲以上之人，施用第一級毒品，除檢察官先依刑事訴
訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分者外，應交付保安處分或追究刑責，此屬檢察官之職權，由檢察官斟酌一切情事決定之。本件被告有多次施用毒品紀錄，在104年3月30日偵查庭，被告認罪後，內勤檢察官問以：「補充？」被告答以：「無」（毒偵卷第46頁），檢察官未為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，逕行刑事訴追，於法無違。
㈣量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以
行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號判決、103年度台上字第331號判決參照）。原判決已以被告之責任為衡量基礎，依累犯規定加重其刑，本院兼衡被告有贓物、施用麻醉藥品、肇事逃逸、竊盜等多次犯罪紀錄，仍不知戒慎警惕，上一次施用毒品經判處有期徒刑1年，參以被告於警詢表示：104年度我拿過4、5次毒品（毒偵卷第6頁正反面），及被告施用海洛因3天後，濫用藥物檢驗報告檢出嗎啡濃度高達6,719ng/ml，超過公告閾值甚多等情，被告仍有持續施用毒品，原審量處有期徒刑10月，已屬從輕，無從再予減刑。
㈤刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑
以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」是犯罪行為人須受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，法院始得為易科罰金之諭知。又毒品危害防制條例第10條第1項規定：「施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。」因被告係累犯，依法應加重其刑，加重後法定刑為7月以上7年6月以下有期徒刑，最少應判處有期徒刑7月，依法不得諭知易科罰金。本件原審判處被告有期徒刑10月，本院無諭知易科罰金之餘地。
㈥綜上，本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第七庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國105年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。