裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第3185號刑事判決
裁判日期：民國105年03月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第3185號上訴人即被告 黃柏硯 指定辯護人 古宏彬 律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第301號，中華民國104年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第11263號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃柏硯明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於不詳時地，以不詳方式，取得可發射子彈具殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號，下稱系爭改造手槍）而持有之。 嗣經警 於民國104年5月16日22時許，在新北市○○區○○路○○○號前，見黃柏硯形跡可疑而上前盤查，並在徵得黃柏硯同意後執行搜索，當場在其機車坐墊下之置物空間內，扣得系爭改造手槍1支（同時另扣得不具殺傷力之子彈3顆），因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決引用之供述及非供述證據，檢察官、被告黃柏硯及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第31頁），嗣至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第53至57頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院時坦承不諱（見偵查卷第6至7頁、第48頁，原審卷第17頁反面，本院卷第30頁反面至第31頁、第55頁反面至第56頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及系爭改造手槍照片附卷（見偵查卷第15至19頁、第39至40頁），及系爭改造手槍1支扣案為憑，而該手槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定後，亦確認係仿半自動手槍製造，換裝土造金屬滑套及車通金屬槍管內阻鐵之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局104年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷（見偵查卷第62頁）可查，堪認被告前揭任意性之自白屬實。
二、起訴書雖認定系爭改造手槍係被告於104年3月間某日時許，在新北市○○區○○路與板南路口，受真實姓名年籍不詳綽號「斧頭」之成年男子委託代為藏放云云，然查被告於10
4年5月17日警詢及同日偵訊時均僅稱：系爭改造手槍係伊朋友進去坐牢前交給 伊保管 的，該朋友綽號叫「斧頭」，伊只知道他入獄服刑，不知道被關在哪裡，暫時無法聯絡云云（見偵查卷第6至7頁、第48頁反面），亦即「斧頭」係因即將入獄而託被告保管系爭改造手槍。惟於原審104年10月28日審理時改稱： 王志袁 就是「斧頭」，他是託他的小弟拿來給伊，槍枝在他小弟那邊，是他小弟說「斧頭」被警察監聽的很嚴重，所以託伊保管云云（見原審卷第46頁），迨本院時又稱：系爭改造手槍是王志袁請他小弟，也就是104年
5月16日同時遭警查獲之綽號「小六」之 張德芳 ，交給伊保管的云云（見本院第31至33頁、第55頁反面至第56頁），則該槍究係「斧頭」親自或託其小弟交予被告保管，被告前後供述已有不一。又被告雖於原審時供稱「斧頭」即為王志袁，然王志袁於104年1月18日即已死亡，有其個人戶籍資料查詢結果在卷（見原審卷第33頁）可考，則被告於警詢及偵訊時稱其係於104年3月間受「王志袁」委託代為保管系爭改造手槍云云，亦與客觀事證不符。另被告雖於原審及本院時改稱系爭改造手槍係王志袁之小弟張德芳交其保管，惟依其於本院時陳稱：伊有跟警察說系爭改造手槍是張德芳交給伊，但警察問過張德芳後，跟伊說張德芳不承認等語（見本院卷第56頁），可知張德芳當時即已否認曾經交付系爭改造手槍予被告之事實，嗣被告、辯護人雖聲請傳喚張德芳作證，惟該證人經本院合法傳喚而無故未到（嗣被告、辯護人已捨棄傳喚），且其現因另案遭到通緝，亦有本院被告全國通緝紀錄表附卷（見本院卷第49頁）可參，復參以具有殺傷力之改造手槍取得不易，價值不斐，衡情應無隨意交予不具特殊情誼或關係之他人保管之理，而被告於原審時亦自承：伊不知道為什麼要交給伊保管等語（見原審卷第46頁），則在欠缺其他證據可供參佐之情形下，實難僅依被告單方面之陳述，遽認其係受張德芳「委託」而代為「寄藏」系爭改造手槍。從而，起訴書認定被告係於104年3月間某日時許，在新北市○○區○○路與板南路口，受「斧頭」委託代為藏放云云，容有未洽，爰認定被告係於不詳時地，以不詳方式，取得系爭改造手槍而持有之，附此說明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪及刑之加重減輕之理由㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有改造手槍罪。其自取得系爭改造手槍之日起至10
4年5月16日22時遭警查扣時止持有具殺傷力改造手槍之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。
㈡按法院審判之對象，為起訴之犯罪事實，並不受起訴法條之
拘束，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院就起訴書記載之犯罪事實予以審理及判斷。本案起訴書之犯罪事實既已載明被告係受「斧頭」委託代為藏放，則法院審判之對象，當係槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可「寄藏」改造手槍罪嫌，而不受起訴書所犯法條欄之記載所拘束，合先敘明。又公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可「寄藏」改造手槍罪嫌，雖有未洽，已如前述，惟寄藏行為之情節並無較單純持有行為之情節為輕，且兩者之論罪法條相同，自毋庸變更起訴法條，併此敘明。
㈢按得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減免其
刑者，以於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者為要件。故縱供述所持有槍彈之來源，如未因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，仍不得減免其刑（最高法院105年度台上字第512號判決參照）。姑不論被告所稱槍枝來源為「斧頭」或張德芳云云是否屬實，其所稱綽號「斧頭」之王志袁業已死亡，自屬無從查獲。又張德芳現因另案遭到通緝，參以被告於本院時自稱：伊有跟警察說系爭改造手槍是張德芳交給伊，但警察問過張德芳後，跟伊說張德芳不承認等語（見本院卷第56頁），可知兩人就該槍枝來源乙節之利害關係相反，亦難徒憑被告單方面之陳述，遽認業已因而查獲槍枝來源，況張德芳並未因系爭改造手槍而遭到偵查，有本院被告（張德芳）前案紀錄表在卷（見本院卷第36至43頁）可稽。是依前揭說明，自難逕依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減免其刑。
㈣被告及辯護人雖稱：被告於偵查及審理中均已自白，並供出
槍枝來源為王志袁，僅因王志袁死亡，致無法適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，但仍得列為刑法第59條酌減其刑之參考。次因扣案子彈不具殺傷力，則被告縱然持有系爭改造手槍，實際上仍不可能對社會治安造成危險，且被告持有時間甚短，亦未持以犯罪，對社會治安尚無實質危害。另被告目前有正常工作，為家中經濟支柱，且妻子即將臨盆，如因本案入監執行，將使家庭陷入困境，而有情輕法重之情形，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院104年度台上字第3559號判決參照）。查被告雖於原審時辯稱：伊遭查獲當天本來是要把槍拿去扔掉云云（見原審卷第17頁反面），惟於警詢及偵訊時則均稱：伊遭查獲當日攜槍外出，係欲更換藏放地點等語（見偵查卷第7頁、第48頁反面），其對當日攜槍外出之目的，前後供述已有不一。姑不論何者為真，其將系爭改造手槍置於代步機車隨之移動，對社會治安之潛在危險，顯較單純藏放於特定之靜態地點為高。次查扣案子彈3顆經鑑定後雖無殺傷力，且被告於取得系爭改造手槍後並未持以犯罪，然仍難以此否定系爭改造手槍具有殺傷力，而對社會治安可能造成潛在危險之事實。另依被告歷次陳述，可知其在取得系爭改造手槍時，並無受到他人強暴、脅迫等不得不同意收受之情形，卻仍同意收受而持有之，當具相當之可罰性。至於被告縱有正當職業，且為家中經濟支柱，其配偶亦將臨盆，均僅得列為量刑輕重之參考，而難謂係犯罪時特殊之原因與環境。綜合上述，本案被告所為，在客觀上尚無足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，故被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚無可採。
五、上訴駁回之理由㈠原審同上認定，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，
刑法第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告持有系爭改造手槍，對社會治安具有潛在之危險性，本不宜寬貸，惟考量其坦認持有系爭改造手槍之事實，犯後態度尚可，且其所持系爭改造手槍尚無涉及其他刑事案件，對於社會治安尚未產生實質危害，兼衡其智識程度（高職畢業，見原審卷第6頁之戶役政連結作業系統查詢資料）、生活狀況（自述擔任貨運業臨時工、月收入為新臺幣
3萬5,000元，見原審卷第48頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，並說明沒收系爭改造手槍1支（含彈匣
1個，槍枝管制編號：0000000000號）之理由等旨。經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告除請求依刑法第59條規定酌減其刑（業已說明如前，不
贅）外，其上訴意旨另以：伊始終自白犯罪，且扣案子彈不具殺傷力，伊亦未持以犯罪，請考量 伊甫 新婚，妻子即將臨盆，從輕量刑云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決參照）。經查，被告所犯之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，原審於審酌一切情狀後，所處罪刑尚無明顯失出失入情形，縱與被告之主觀期待有所落差，仍不得指為不當或違法。是被告徒執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國105年3月30日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官胡宗淦法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖貞音中華民國105年3月30日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。