裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1557號刑事判決
裁判日期：民國93年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一五五七號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第九五六號中華民國九十三年八月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二二一二號），提起上訴，併經臺灣彰化地方法院檢察署移
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十九年間，因施用一、二級毒品案件，經台灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第四九八五號裁定，送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以八十九年度毒聲字第五六六三號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿三個月後，成效經評定合格，而由該院以九十年度毒聲字第一六八四號裁定停止戒治，所餘期間並付保護管束，甫於九十年十二月九日交付保護管束期滿執行完畢（此部分施用毒品刑責，經該院於九十年二月十六日判處有期徒刑九月，緩刑三年確定）。詎其猶不知悔改，在強制戒治期滿釋放後五年內，基於施用第一級毒品之概括犯意，於九十三年五月十六日上午九時許及同年八月六日午十時許，在其位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○○○弄○號住處內及彰化市○○路某處，以將海洛因摻水用針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因二次；其另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十三年五月十六日中午十二時許及同年八月六日十六時許，在彰化縣彰化市○○路○段某果園處及彰化市○○里○○道路旁，以將安非他命置於玻璃吸食器中，下方以火燒烤，使產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命二次。嗣因員警偵辦另案販賣毒品案件，通知甲○○於九十三年五月十七日下午到案，經採尿送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；又於九十三年八月七日十三時五十分許，在其彰化市○○里○○路○段○○巷○○弄○號住處為警查獲，經採其尿液送驗，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局及彰化分局先後移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於前開施用第一、二級毒品之事實供承不諱，其二次被查獲時經警採取尿液送請檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二份在卷可按，被告自白核與事實相符。其前於八十九年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以八十九年度毒聲字第四九八五號裁定，送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十九年度毒聲字第五六六三號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，戒治滿三個月後，成效經評定合格，而由該法院以九十年度毒聲字第一六八四號裁定停止戒治，所餘期間並付保護管束，甫於九十年十二月九日交付保護管束期滿執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表可參，本件事証明確，被告犯行洵堪認定。
二、查海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條二項施用第二級毒品罪。其持有毒品海洛因及安非他命之低度犯為，應各為較高度之施用毒品犯行所吸收，均不另論罪；又其各先後二次施用一級毒品及二級毒品犯行，時間緊接，方法相同，顯係基於概括犯意反覆為之，且所犯構成要件相同，為連續犯，應分別論以一罪，並各依法加重其刑；其所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再起訴書雖未載及被告九十三年八月六日施用第一、二級毒品犯行，然因與起訴經認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自應併予審理，附此敘明。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟因未及審酌檢察官移送併辦部分而有未洽，公訴人據此提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告前有毒品紀錄之素行、本案犯後坦承犯行尚知悔悟、及其施用毒品次數不多與其所犯本案係屬自戕行為，所生危害尚非重大等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一、二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官江錫麟
法官廖柏基法官林欽章右正本證明與原本無異。
二級毒品部分不得上訴，一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國九十三年十一月九日論罪法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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