臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第866號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第866號刑事判決

裁判日期：民國100年07月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第866號上訴人即被告 陳德欽
（現於法務部矯正署臺中監獄苗栗分監執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院100年度易字第238號中華民國100年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度毒偵字第1858號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。
二、本件上訴人即被告陳德欽（下稱被告）不服臺灣苗栗地方法院第一審判決而提起上訴，其上訴理由係以：原審判決有刑事訴訟法第379條第10款之違背法令。按審理事實之法院，本乎發見實質的真實本旨，對於案內一切與犯罪成立與否有重要關係之證據，如在客觀上非不能或不易調查者，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，如尚有其他依法應予調查之證據並未調查，或雖經調查仍未調查明白者，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令（最高法院91年度台上字第5812號判決意旨）。
㈠本件確係國家偵查機關（警方）持檢察官之拘票，以被告有
刑事訴訟法第76條第1項第4款所犯為重罪，犯罪嫌疑重大為由逕予拘提、附帶搜索。於扣得第二級毒品2.32公克後，將現場另3人一併帶回苗栗分局偵查隊，警方當場給予被告二聯拘票，核發人為檢察官林俊杰，案號為苗檢99年度偵他字第771號。惟到案後卻令被告指認他人販毒，原審判決第4頁㈢第7行以下至第5頁。是本件自始即屬違法拘提證人、附帶搜索。被告於準備書狀聲請原審調閱，苗檢100年1月14日上午之99年度偵他字第771號刑事證人傳票，傳喚被告到庭作證之事即可證實。原審對此偵查機關取證合法與否？被告之自白是否為任意性？即刑事訴訟法第156條第1項之違反，重要證據棄置不論，復無就不予調查之理由予以說明，遽予判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡原審就被告於準備程序中聲請傳喚99年11月28日下午警方究
為持拘票拘提證人、附帶搜索？或持搜索票搜索？釐清爭議，並發現真實。原審於判決書第5頁㈤以下論列：復觀之本院99年聲搜字第941號搜索票上亦有在場人 劉正發 、 徐玄綱 之簽名，是被告所辯均與本案事證不符，並無可採；併為不為傳喚之理由。原審之論證反自陷於虛擬懸揣之議。按偵查機關執行搜索，於現場已搜出二級毒品，在場之人已難脫嫌疑，偵查實務將在場之人帶回警局，並就有毒品前科者採尿，再為函送或移送為偵查之必要。基此，本件99年11月28日下午警方將在場4人，含被告及另一黃姓女子，一併帶回分局，惟並未對另3人作任何處置，再令劉、徐2人於未曾出示過之搜索票上簽名後，即自行離去，僅此一端即悖於事理。再稽諸實務，警方果真持搜索票搜索，並依刑事訴訟法第145條所規定，出示於同法第148條明文之人，警方若真持搜索票搜索，且踐行上開程序即無須給予被告二聯拘票，非給予拘票，被告如何知拘票案號？拘提事由之法源依據？是原審提示之99年度聲搜字第941號搜索票，於搜索前，或過程中警方從未出示，確囑真實。從而，偵查機關之違法，基於「目的相同，直接利用」之承繼法理，其重大瑕疵並不因任何補強而治癒，其理自明。被告縱自白仍屬於非任意性自白。原審將無證據能力之供述證據、物證證據採為有罪判決之依據，自屬證據上之理由矛盾。原審於判決第4頁說明偵查機關聲請核發搜索票之原因及證據，復有採證上之違誤及調查未盡之違法。被告無從得知偵查機關依何理由聲請核發搜索票？惟縱有搜索票，於搜索前，及過程中不出示，等於無搜索票搜索。被告更於原審準備程序中具狀附證（苗院之書記官處分書），請原審調閱99年11月28日搜索後，被告認偵查機關未依法傳喚證人，即強制拘提證人、附帶搜索；依刑事訴訟法第416條第1項第1款，具狀向所屬法院聲請撤銷，或變更不當處分。苗栗地方法院刑事庭以「刑事判決」於主文諭知駁回，理由說明：拘提、附帶搜索非上揭法條適用範圍，並於判決書最後論列，如不服是項判決應於收受判決5日內提起抗告，被告於法定期間內提抗告，又接苗院之書記官處分書謂：更正前錯誤，並諭知不得抗告（上開文書於原審被告答辯狀中附證資料可稽）。被告答辯附證之目的乃欲證明偵查機關確實持拘票拘提證人、附帶搜索。此苗院「刑事判決」駁回之理由即足證明。更深層之意義為，既是合法搜索，被告即無提準抗告之理由及實益。準此，法院既認非屬刑事訴訟法第416條第1項第1款之救濟範圍，而予駁回，被告執此附證，請原審調查，且此證據與本案有重大關聯性、調查之必要性、可能性三兼具要件。原審於判決未就此足以動搖有罪判決依據之重要證據細以勾稽，復無說明其理由，自構成依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。
㈢原審判決書一再指摘被告抗辯未收起訴書及對非本案之公訴
犯罪事實抗辯，是被告所辯皆不可採。法院已依法送達起訴書，並無害被告防禦權之行使。並執此謂被告犯後態度不佳，未見悔意云云，亦有判決理由矛盾之違誤。被告於收受原審準備程序傳票送達前，並無收受公訴人起訴書，無從知道起訴範圍及依據，是具狀向法官聲請本案之起訴書（卷內有聲請狀及傳票與起訴書送達日期可稽），且起訴書應為檢察官送達，非法官送達。從而，原審有無突襲性證據調查及裁判？已非無疑，其論旨前後牴觸，判決理由矛盾，自為灼然。被告有防衛其利益之權利，尚包括積極的陳述自由與消極的不陳述自由，是縱被告之陳述與法官意思相反，亦不能採為負面之評價。
㈣本案原審就被告之前科論列及執行記錄謂：被告於97年5月
29日受有期徒刑執行完畢，復於99年11月28日即5年內故意再犯本案，應依刑法第47條累犯，論科。惟被告於97年12月12日經苗檢指揮執行有期徒刑1年11月，至99年4月28日假釋出獄，再於100年1月30日經檢察官拘提入監執行撤銷假釋殘刑至今，是前案之有期徒刑未執行完畢，或受合法免除。是否有刑法第47條之適用，此非審理事實之法院所無法調查，此併為上訴理由。
㈤綜上，本案已有諸多判決違背法令之處，爰狀請鈞院鑒核， 惠賜 詳查本案，撤銷原判決，另為適法之判決。
三、經查：㈠原審判決認定之犯罪事實，業據被告於偵查及原審坦承不諱
，且被告於99年11月28日為警所採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈安非他命類、甲基安非他命類陽性反應，有該醫院100年1月14日編號0000000尿液檢驗報告在卷可稽；另扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋毛重2.32公克），經警員以軍備局生產製造中心第204廠製造之毒品檢驗包試劑檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，此有苗栗縣警察局苗栗分局毒品初步鑑驗報告單1張附卷可佐；足認被告上開自白，與事實相符，被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定。
㈡又本案係苗栗縣警察局苗栗分局警員於99年11月28日下午3
時許，持臺灣苗栗地方法院法官所核發之99年聲搜字第941號搜索票及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官所核發之99年度他字第771號拘票，前往被告位於苗栗縣造橋鄉豐湖村上灣18號住處執行搜索、拘提而查獲，有上開搜索票、拘票在卷可憑（見偵查卷第55頁、第61頁），而該搜索票、拘票上均有被告之簽名，上開搜索票上另有在場人劉正發、徐玄綱及 黃孟萍 之簽名。又被告於警詢中亦供稱：（問：你於何時在何地為警方查獲、現場查獲何物？）警方於99年11月28日15時左右持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票前往我的住處（苗栗縣造橋鄉豐湖村10鄰上彎18號）執行搜索，當場於我的房間內查獲安非他命毒品1小包重2.32公克、吸食器1組。（問：警方執行搜索時有無出示證件表明身分及提示搜索票給你閱覽？）有等語（見偵查卷第51頁）。是被告辯稱警員係持拘票前往執行附帶搜索，且於搜索時，並未出示搜索票等語，顯與上開事證不符，並非可採。
㈢再者，被告曾聲請撤銷檢察官99年度他字第771號之拘提處
分，嗣經原審法院以檢察官上開拘提處分，係檢察官依其偵查所得證據，認被告有犯罪嫌疑而依法拘提，乃法律上賦予檢察官之職權，且該拘提處分亦非屬刑事訴訟法第416條第1項所列之各項處分，而以99年度聲字第1038號裁定聲請駁回，有上開刑事裁定在卷可查（見本院卷第42頁、第43頁）。
經核並無不合，是被告辯稱本件係違法拘提等語，亦非可採。
㈣另被告於原審即具狀主張並未收受起訴書（見原審卷第24頁
），嗣經原審依其所請於100年4月13日送達本件起訴書予被告本人收受，此有原審法院送達證書在卷可憑（見原審卷第38頁）；且原審於100年4月21日行準備程序及於100年4月28日行審判程序時，均有請檢察官陳述起訴要旨，並依法告知被告犯罪之嫌疑及所犯罪名，且訊問被告對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見等語，此有原審法院準備程序筆錄、審判筆錄附卷可稽（見原審卷第60頁、第74頁、第75頁）；是被告除對於公訴意旨所起訴之犯罪事實明瞭外，亦於原審行準備程序時，就起訴書上所記載之被告施用毒品時間、地點、次數及毒品種類均不爭執，亦有原審準備程序筆錄在卷可查（見原審卷第61頁背面）；況被告於警詢、偵查中亦均自白上開犯行。綜上可知，被告顯對其所涉之犯罪事實早已知悉，且有充分時間行使其防禦權。是被告上訴猶以檢察官未送達起訴書及原審有無突襲裁判，而有害於其防衛之權利等語，並非可採。
㈤而被告曾於93年起因施用毒品、竊盜、妨害自由案件，分別
經最高法院、本院及臺灣苗栗地方法院各判處有期徒刑10月、6月、11月、6月確定，嗣分別減為有期徒刑5月、3月、5月15日、3月，並定應執行為有期徒刑1年3月確定；又於94年間因犯贓物案件，經本院判處有期徒刑10月，嗣減為有期徒刑5月，並與上開4罪，更定應執行刑為有期徒刑1年7月確定在案，嗣於97年5月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第28頁），被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，原審據此論予被告累犯，並無違誤，被告徒以其另案被判刑，經檢察官指揮執行1年11月，至99年4月28日假釋出獄，再於100年1月30日經拘提入監執行殘刑至今，本案是否有累犯之適用為辯，亦非可採。
㈥又原審之量刑，亦有審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施
以觀察勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用毒品次數僅1次，惟其於犯後未見其有絲毫悔意，犯後態度不佳等一切情狀；又依毒品危害防制條例第10條第2項規定：「施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑」，被告又因係累犯。是原審就被告上開施用第2級毒品犯行判處有期徒刑1年，亦無量刑過重之情形。
㈦綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法
或不當之處，量刑亦屬妥適，被告復未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年7月5日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖昭容中華民國100年7月5日