裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第852號刑事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第852號上訴人江 佳洋 即被告指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度訴字第811號中華民國100年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第5023號、第5045號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江佳洋 犯如附表一、附表二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表一、附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、江佳洋曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95度訴字第308號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月確定，於民國97年2月26日縮刑期滿執行完畢。其明知 海洛因 、安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命以營利之犯意，以新臺幣（下同）1萬5千元至1萬7千元之價格，向 賴世賢 （由檢察官另案偵辦）購入海洛因1錢（約3.6公克），另以1千5百元之價格，向真實姓名年籍不詳之洪姓成年男子購入安非他命1公克後，將海洛因分裝成每小包0.15至0.2公克，安非他命分裝成每小包0.5公克，並以其所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚）作為與購毒者聯絡之工具，於如附表一、附表二所示之時間、地點，以附表一、附表二所示之數量、價格、方式，販賣海洛因予 鄭全平 、 彭學助 各1次，販賣安非他命予 陳永寰 2次。江佳洋為警查獲後，於警詢時主動供出其販賣之毒品海洛因來源係向賴世賢購買，檢警因而查獲賴世賢販賣第一級毒品之犯行。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第168條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（參照最高法院96年度臺上字第1869號判決）。本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣苗栗地方法院核發之通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有該通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是上開通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得並進而轉譯之譯文，係符合通訊保障及監察法之法定程序取得之證據，而檢察官、被告即上訴人江佳洋（下稱被告）、辯護人對於該等通訊監察譯文內容之真正及錄音所譯成文書之真正均不爭執，且於本院準備程序時對其證據能力皆無意見，本院審理時亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，迭據被告於警詢及檢察官偵訊時（見他字卷第104至111頁，偵字第5023號卷第19至22頁）、原審準備程序及審理時（見原審卷第27至29、52頁）、本院準備程序及審理時（見本院卷第26、58至59頁）均坦承不諱，核與證人鄭全平（見他字卷第14至19、31至33頁，偵字第5023號卷第30至38頁）、彭學助（見他字卷第67至73、99至101頁，偵字第5023號卷第23至29頁）、陳永寰（見他字卷第35至43、63至65頁，偵字第5023號卷第39至50頁）於警詢及檢察官偵訊時證述之情節，大致相符，並有通訊監察譯文（見他字卷第16至17、45至48、71頁，偵字第5023號卷第64至68頁）、通聯調閱查詢單（見他字卷第44頁，偵字第5023號卷第58至61頁）、臺灣苗栗地方法院99年度聲監字第244號通訊監察書（見偵字第5023號卷第62至63頁）在卷可佐，足見被告之自白與事實相符而可採信。又被告自承係以1萬5千元至1萬7千元之價格，向賴世賢購入海洛因1錢（約3.6公克），另以1千5百元之價格，向真實姓名年籍不詳之洪姓成年男子購入安非他命1公克後，將海洛因分裝成每小包0.15至0.2公克，安非他命分裝成每小包0.5公克，再以附表一、附表二所示之價格，販賣海洛因予鄭全平、彭學助各1次，販賣安非他命予陳永寰2次等情，是其販入之價格顯較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，至為灼然。本件事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、海洛因、安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣或持有。核被告就附表一所示2次販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表二所示2次販賣安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣而持有海洛因、安非他命之低度行為，應為其販賣海洛因、安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯附表一、附表二之販賣海洛因、安非他命各罪，犯意有別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，應予分論併罰。
二、查被告曾因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以95度訴字第308號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月確定，於97年2月26日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」同條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告就附表一、附表二所示販賣第一級、第二級毒品之犯行，於警詢、偵查、原審及本院審判中均自白不諱，已如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告為警查獲後，於警詢時主動供出其販賣之毒品海洛因來源係向賴世賢購買，檢警因而查獲賴世賢販賣第一級毒品之犯行等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署100年3月11日 苗檢秀荒 99偵4509字第05095號函、苗栗縣警察局100年2月9日苗警刑偵三字第10000005604號刑事案件移送書可憑（見本院卷第42至45頁），符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，應就其所犯如附表一所示販賣第一級毒品各罪遞予減輕其刑。而刑法第71條第2項規定：「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」關於附表一所示販賣第一級毒品各罪，被告具有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕事由，則依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條第1項遞予減輕其刑。又被告因同時具有累犯加重及上開減輕事由，應依法先加後減之，至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依上開條文減輕之。經上開加重、減輕後，被告所犯販賣第一級、第二級毒品罪之法定最低刑度，各為5年以上有期徒刑、3年7月以上有期徒刑（詳見後述理由叁、四、㈡），本院認為已無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。
四、原審以被告販賣第一級、第二級毒品罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告就附表一所示販賣第一級毒品犯行，有於警詢時供出毒品來源，因而查獲上手賴世賢，業見前述，自有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，原判決未予審酌，即有失當。㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告販賣海洛因、安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，其法定最輕本刑各為無期徒刑、7年以上有期徒刑，被告為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘依刑法第47條第1項規定加重其刑後，因被告合於毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後，其販賣第一級、第二級毒品之法定最低刑度為15年以上有期徒刑、3年7月以上有期徒刑；就販賣第一級毒品罪再依同條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕其刑之規定，經遞減其刑後，其販賣第一級毒品罪之法定最低度刑，已可減至5年以上有期徒刑（該條項有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定，可減至3分之2），必其犯罪之情狀可憫恕，認為如量處上開法定最低度刑，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。乃原判決未先依毒品危害防制條例第17條第2項（就販賣第一級、第二級毒品罪部分）、第1項（就販賣第一級毒品罪部分）規定，減輕（或遞減）被告刑期後，再審酌其是否有情堪憫恕之情狀，即逕先依刑法第59條規定酌減其刑，於法自屬有違。被告上訴意旨以上開第㈠項事由指摘原判決不當，其上訴為有理由，且原判決既有上開第㈠、㈡項所示違失，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多次毒品前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，其明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利而為本案販賣第一級、第二級毒品犯行，助長毒品之流通與氾濫，本非不得嚴懲，然其販賣第一級、第二級毒品之次數各為2次，數量並非龐大，所得利益非鉅，且犯後始終坦承罪行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表一、附表二「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其主刑部分應執行有期徒刑9年。
五、被告販賣第一級、第二級毒品所得金額共計2千9百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚），係被告所有供販賣第一級、第二級毒品所用之物，業經其供承無訛（見原審卷第52頁），亦應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國100年7月5日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年7月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表一】江佳洋販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬───┬──────┬──────┬───────┬──────────┬─────────────────┐│編│販賣│販賣時間│販賣地點│販賣數量及價格│販賣方式│罪名及宣告刑（含主刑及從刑）││號│對象│││（新臺幣）│││├─┼───┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────────────┤│1│鄭全平│99年8月5日17│苗栗縣頭份鎮│海洛因1小包（│鄭全平撥打江佳洋持用│江佳洋販賣第一級毒品，累犯，處有期││││時10分許│「崇仁醫院」│重約0.15至0.2│之0000000000號行動電│徒刑陸年貳月。未扣案之販賣第一級毒│││││門口│公克），價格為│話，雙方達成合意後，│品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一││││││4百元。│即於左列時、地，由江│部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣│││││││佳洋將海洛因1小包交│案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含098│││││││付鄭全平，鄭全平則支│0000000門號SIM卡壹枚）沒收，如全部│││││││付江佳洋4百元。│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────────────┤│2│彭學助│99年8月3日21│苗栗縣頭份鎮│海洛因1小包（│彭學助撥打江佳洋持用│江佳洋販賣第一級毒品，累犯，處有期││││時20分許│斗 煥里培德新 │重約0.15至0.2│之0000000000號行動電│徒刑陸年貳月。未扣案之販賣第一級毒│││││村3號旁│公克），價格為│話，雙方達成合意後，│品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一││││││1千元。│即於左列時、地，由江│部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣│││││││佳洋將海洛因1小包交│案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含098│││││││付彭學助，彭學助則支│0000000門號SIM卡壹枚）沒收，如全部│││││││付江佳洋1千元。│或一部不能沒收時，追徵其價額。│└─┴───┴──────┴──────┴───────┴──────────┴─────────────────┘【附表二】江佳洋販賣第二級毒品安非他命部分┌─┬───┬──────┬──────┬───────┬──────────┬─────────────────┐│編│販賣│販賣時間│販賣地點│販賣數量及價格│販賣方式│罪名及宣告刑（含主刑及從刑）││號│對象│││（新臺幣）│││├─┼───┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────────────┤│1│陳永寰│99年8月8日13│苗栗縣竹南鎮│安非他命1小包│陳永寰撥打江佳洋持用│江佳洋販賣第二級毒品，累犯，處有期││││時30分許│環市路與建國│（重0.5公克）│之0000000000號行動電│徒刑叁年捌月。未扣案之販賣第一級毒│││││路口「我家水│，價格為1千元│話，雙方達成合意後，│品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一│││││果行」前│。│即於左列時、地，由江│部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣│││││││佳洋將安非他命1小包│案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含098│││││││交付陳永寰，陳永寰則│0000000門號SIM卡壹枚）沒收，如全部│││││││支付江佳洋1千元。│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼──────┼──────┼───────┼──────────┼─────────────────┤│2│陳永寰│99年8月9日12│苗栗縣竹南鎮│安非他命1小包│陳永寰撥打江佳洋持用│江佳洋販賣第二級毒品，累犯，處有期││││時許│龍江街「全家│（重0.5公克）│之0000000000號行動電│徒刑叁年捌月。未扣案之販賣第二級毒│││││便利商店」前│，價格為5百元│話，雙方達成合意後，│品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一││││││。│即於左列時、地，由江│部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣│││││││佳洋將安非他命1小包│案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含098│││││││交付陳永寰，陳永寰則│0000000門號SIM卡壹枚）沒收，如全部│││││││支付江佳洋5百元。│或一部不能沒收時，追徵其價額。│└─┴───┴──────┴──────┴───────┴──────────┴─────────────────┘