裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴緝字第90號刑事判決
裁判日期：民國95年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴緝字第90號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人梁裕勝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第3529號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。
被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○有竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件等前科，其於85年間因違反上開條例案件，經臺灣臺北地方法院於86年11月10日以86年度易字第2878號判處有期徒刑4月，於87年4月
4日確定，又於87年間因違反前揭條例案件，經本院於87年
7月15日以87年度訴字第897號判處有期徒刑7月，經臺灣高等法院於87年12月8日駁回上訴確定，2案接續執行，於
89年1月26日執行完畢，另於87年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於88年6月11日以88年度訴字第306號就施用第二級毒品罪部分判處有期徒刑1年，就販賣第二級毒品罪部分判處有期徒刑9年4月，定應執行有期徒刑10年，經臺灣高等法院於88年12月28日以88年度上訴字第4195號撤銷原判決，就上開販賣第二級毒品罪部分改判處有期徒刑8年
6月，定應執行有期徒刑9年，經最高法院於92年3月27日以92年台上字第1535號駁回上訴，再於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於94年5月25日以94年度易緝字第972號判處有期徒刑11月，於94年10月6日撤回臺灣高等法院94年度上易字第1620號乙案確定現於臺灣臺北監獄執行中（均不構成累犯）。詎其不思悛悔，於87年10月12日某時，在基隆市「欣海旅社」內，於其施用第二級毒品安非他命時，將吸食器供乙○○吸食數口，以此方式轉讓第二級毒品1次，其後，甲○○於同日晚間11時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載乙○○，行經臺北縣板橋市○○○路○段○巷巷口時，為警攔查時，甲○○趁機逃逸，警方當場查獲乙○○，並扣得該車內甲○○所有第二級毒品安非他命1包（毛重4公克）、電子秤1台、小型分裝袋53個、大型分裝袋89個、殘渣袋4個、帳冊1本等，並循線查悉上情。
二、案經臺北縣警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○被訴轉讓第二級毒品安非他命部分：
一、程序方面：㈠被告基於轉讓安非他命之概括犯意，於87年4月4日起至
同月11日止，在臺北縣板橋市○○路○段○○○號4樓 李福全 住處，將安非他命轉讓予李福全施用乙事，經本院於同年7月18日以87年度訴字第897號判處有期徒刑7月，復經臺灣高等法院於同年12月8日以87年度上訴字第4380號駁回上訴確定等事實，業據本院調閱上揭刑事卷宗屬實，且有前開判決附卷可稽。辯護人認本案被告被訴轉讓第二級毒品罪部分，與前案之犯罪時間緊接，顯係基於概括犯意所為，2案具裁判上一罪之連續犯關係，本案此部分應為前案判決效力所及。惟本案被告被訴轉讓第二級毒品安非他命之犯罪時間係自87年9月間起至同年10月12日上午11時許止，此與前案法院認定之犯罪時間，相距5月，實難認彼此間有概括犯意可言。尤以，被告於87年間曾因施用毒品案件，經本院於87年9月8日（分案日，下同）以87年度毒聲字第1886號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，而於87年9月7日入勒戒所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，迄87年9月28日始經釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷得考，被告既於被訴2案間曾在監執行觀察、勒戒，是足以阻斷其概括整體犯意之形成，從而，2案尚無前述裁判上一罪之關係，準此，本案被告被訴轉讓第二級毒品罪部分，當不為上開前案既判力之效力所及，本院自應為實體上之審酌。
二、訊據被告就其於87年10月12日轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之事實，坦承不諱，核與證人乙○○之證述相符，是被告此部分自白堪信屬實，洵屬可採。此部分事證業臻明確，犯行堪為認定，應依法論科。
三、按被告為此部分行為後，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布全文，惟有關同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪部分，刑度並無任何更異，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用裁判時之法律。又被告雖未直接將第二級毒品安非他命晶體轉讓予乙○○，然安非他命結晶經加熱後轉化為氣體，二者除狀態有異外，性質上仍同為安非他命，於法律上之評價並無不同，是被告所為仍該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓。核被告此部分犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。本院審酌其尚有前述其他犯罪紀錄，有上述被告前案紀錄表可按，可見素行欠佳，其本件犯行使毒品散播，足以危害社會治安，並顯係漠視法令之禁制，且影響他人之健康，另衡其僅轉讓1次毒品、犯罪動機、目的、手段、坦承犯行等一切情狀，茲量處如主文所示之刑為當，以資懲儆。
四、起訴書意旨另認被告除上開轉讓行為外，自87年9月間起至前揭轉讓行為前，尚在基隆市「欣海旅社」內，轉讓第二級毒品安非他命轉讓予乙○○施用多次。就此部分，被告堅詞否認，並辯稱：其與乙○○許久未見，故僅於87年10月12日某時，在基隆市「欣海旅社」內，提供第二級毒品安非他命與乙○○外，並無其他轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之行為等語。經查：
㈠乙○○於警詢、偵查及本院固均坦承，渠於87年9月間起
至同年10月12日上午11時許止，有施用第二級毒品安非他命犯行，然依渠於警詢中所供，施用之毒品「是甲○○給我的」之意旨（參見87年度偵字第22619號偵查卷第7頁正面），難謂乙○○施用之第二級毒品安非他命俱係被告所轉讓。尤以，徵諸前述，被告於87年間曾因施用毒品案件，經本院於87年9月8日以87年度毒聲字第1886號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，而於87年9月7日入勒戒所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，迄87年9月28日始經釋放，已如前述，則在此被告觀察、勒戒期間，被告自無從轉讓第二級毒品安非他命予乙○○施用之可能，準此，被告前詞所辯，當非虛捏。
㈡次查，乙○○於警詢指證被告轉讓毒品之地點為「欣海旅
社」（參見87年度偵字第22619號偵查卷第6頁正面），但在87年10月13日偵查中，卻改稱：除上址外，尚在基隆市○○街渠住處云云（參見87年度偵字第22619號偵查卷第19頁反面），並不一致。又關於被告轉讓之次數，乙○○於上開偵查中，係指稱被告轉讓毒品之次數為5次（參見同上偵查卷同頁反面），然於88年1月21日偵查中即另稱，被告係轉讓2次以上（參見88年度偵字第1160號偵查卷第13頁正面）；次於本院中復敘稱，前後轉讓2、3次（參見本院90年訴字第1037號卷第62頁、第63頁），莫衷一是，且嚴重齟齬。從而，乙○○之其餘指證，不足作為認定被告有多次轉讓第二級毒品安非他命之憑據。
㈢除上所述外，本院查無其他證據可資證明被告尚涉有其他
轉讓第二級毒品安非他命犯行，故不能證明被告於前開有罪部分外，尚有轉讓第二級毒品之犯行。茲起訴書認此部分與被告上揭轉讓第二級毒品有罪部分，具裁判上一罪之連續犯關係，是本院毋庸另為無罪判決之諭知。
貳、被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖販賣而持有第二級毒品安非他命，於同年10月12日夜間，駕駛前開車輛，攜帶第二級毒品安非他命1包（毛重4公克）、電子秤1台、小型分裝袋53個、大型分裝袋89個、殘渣袋4個、帳冊1本等物，搭載乙○○，自基隆市往臺北縣行駛，欲將上開毒品售予不特定之人施用，因認被告涉有毒品危害防制條例第5條第
2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。被告亦堅詞否認此部分犯行，並以：扣案之第二級毒品安非他命僅供其施用，扣案之殘渣袋即係施用該毒品後之餘物，至扣案之電子秤係其購入毒品時，用以秤量重量，以免遭訛騙，並以扣案分裝袋分裝，以酌量施用，至扣案之帳冊係與其兄 歐政勳 經營撞球店之記帳簿冊，均與無關毒品販賣等語為辯。
二、程序方面：被告前因營利意圖，基於販賣第二級毒品之概括犯意，自87年10月初之某日起至同年11月5日晚間11時30分許止，連續4次將第二級毒品安非他命售予 李大均 、 藍緯駿 乙案，經本院於88年6月11日以88年度訴字第306號判處有期徒刑9年4月，經臺灣高等法院於88年12月28日以88年度上訴字第4195號撤銷原判決，改判處有期徒刑
8年6月，復經最高法院於92年3月27日以92年台上字第1535號駁回上訴確定等情，本院復調閱上述刑事卷宗核閱無誤，復有判決存卷可憑。惟販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用，承此，販賣第二級毒品罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪，係屬構成要件全然迥異之犯罪類型，並無高低度關係之吸收關係，職是，被告雖曾如上述因販賣第二級毒品而經法院判決確定在案，該判決之既判力亦不及於本案被告被訴意圖販賣第二級毒品部分，本院亦應為實體之審認。辯護人認具吸收關係，於法尚有未洽，併應指明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例意旨可參。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。而以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚明確，均合先說明。
四、經查：㈠起訴書認被告有此部分犯嫌，無非係依附卷之法務部調查
局88年5月28日（88）陸（3）字第88034871號鑑定通知書所示，以被告於同年5月24日在法務部調查局接受測謊時，對於其所稱扣案之第二級毒品安非他命不知何人所有，及被查獲當日未販賣該毒品予乙○○乙節，經測試呈情緒波動反應，認有說謊為據。
㈡按惟測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效
果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，且測謊結果亦非得直接證明犯罪事實是否存在之證據，是測謊結果在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之唯一基礎。職此，被告是否實施犯罪事實，尤應調查其他相關證據，應先敘明。
㈢經查，被告於本院中自承扣案物品為被告所有乙節，核與
證人乙○○於本院中所證相符（參見本院90年訴字第1037號卷第63頁），是被告此部分自白，應合於事實，故其前此所述之否認之詞，應非實在，是以，前述測謊對於被告於警詢暨偵查中否認扣案第二級毒品安非他命為其所有乙節，認被告說詞不實部分，該鑑定結果，尚屬可取。惟該測謊報告就被告被查獲當日是否販賣該毒品予乙○○之鑑定結果，與此部分之起訴犯罪事實有間，故實難遽而推論被告即係欲將扣案之第二級毒品安非他命售予乙○○外之其他不特定人。況毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，或販賣毒品罪與轉讓毒品罪間，彼此之構成要件主觀意圖與故意，是否得祗以「被查獲當日未販賣該毒品予乙○○」單一命題之測謊，即得獲致結果，恐非無疑。
㈣查乙○○於警詢中並未指證被告有何販賣第二級毒品安非
他命之計畫（參見87年度偵字第22619號偵查卷第5頁至第7頁）；又渠於87年10月13日偵查中，亦祗供稱：被告原要請渠施用毒品，但見警察，隨即逃逸等語（參見87年度偵字第22619號偵查卷第19頁反面）；次於88年1月21日偵查中亦供稱：渠未曾目睹被告販賣安非他命，被查獲當日係渠要找被告之兄，而被告之兄命被告送渠返家等語（參見88年度偵字第1160號偵查卷第13頁正、反面）；而於本院且結證：被告之兄歐政勳（按係各從父母姓氏）係渠朋友，被查獲當日，渠與被告先驅車至歐政勳住處取渠衣物，再駕車欲外出至酒店飲酒，然旋為警查獲等語（參見本院90年訴字第1037號卷第63頁、第65頁），在在可徵，被告雖持有上開毒品，然無足據此推認其係基於販賣之意圖。至乙○○於偵查中雖曾供述：渠知被告有販賣第二級毒品安非他命云云（參見87年度偵字第22619號偵查卷第20頁正面），然未明確供證被告販賣第二級毒品安非他命之時、地暨對象，故僅可謂係渠臆測之詞，不得作為不利益被告之認定基礎。
㈤扣案之第二級毒品安非他命（毛重4公克），業經臺灣基
隆地方法院檢察署依法執行沒收銷燬，有本院90年6月27日電話查詢登記表在卷可憑；又被告早於79年間即有施用毒品之前科，有附卷之臺灣高等法院被告前案紀錄表得佐。茲衡諸該扣案毒品量及一般施用毒品者施用頻率、一次施用量，上開毒品量並非得以久用。而本案且扣得殘渣袋，足徵被告確有繼續施用毒品情事。承此各情，被告辯稱，該扣案毒品僅供其施用等語，並不悖於情理。
㈥次按，刑法上所謂之行為，乃指出於意思所主宰支配之人
類行止，且係形諸客觀可見之行動與靜止，亦即行為者須有實現內部意欲所可能支配之外部身體動靜，且須引致外界發生具有法益侵害及義務違反之後果；是以，刑法所處罰之行為，必係行為人出於意思決定後，而支配身體之舉止，客觀上亦能顯示行為人之行動，且該行動已使外界具有法益之侵害性。倘行為人僅係意念上曾出現某種意欲，但未形成決意；或於形成決意後，又因故未發動身體舉止，致無客觀可見之行動，亦未於外界發生刑罰上具有侵害性之結果，均非屬刑法所稱之行為，毒品危害防制條例所定之意圖販賣而持有之行為亦然。查被告自始至終均否認其持有扣案毒品係出於販賣之意圖，而迄本院辯論終結前，除被告持有毒品之客觀事實，為被告所不否認，且有扣案毒品可佐外，檢察官並未提出其他之客觀稽證可資證明被告有諸如向外積極聯絡買主或其他兜售行為等事實，及扣案電子秤、分裝袋、殘渣袋、帳冊等物與所謂被告販賣毒品意圖之關聯性事證，故本院遽難徒以被告持有毒品之重量、分裝袋之數量及有電子秤、殘渣袋等為警查獲之事實，即擬制其犯罪意圖。
㈦綜上各情，本件尚乏明確之積極證據足證被告持有扣案毒
品，係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何上開犯行，按諸罪疑唯輕之法則，自應諭知被告此部分無罪之判決，以昭審適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官魏正杰到庭執行職務。
中華民國95年2月24日
刑事第十五庭審判長法官林海祥
法官汪怡君法官朱敏賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官郭勝華中華民國95年2月24日