裁判字號：臺灣新北地方法院95年聲字第3987號刑事裁定
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣板橋地方法院刑事裁定95年度聲字第3987號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（95年度執聲字第1616號），本院裁定如下：
主文甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等肆罪，所處各如附表所載之刑，應執行有期徒刑貳年玖月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等四罪，先後判決確定如附表所載，依刑法第53條、第51條第5款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第47
7條第1項聲請裁定等語。
二、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依（刑法）第五十一條之規定，定其應執行之刑」，刑法第53條定有明文。嗣於受刑人甲○○行為後，刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之規定，已於民國94年2月2日修正公布，並自95年7月
1日施行。修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。換言之，刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之上限，由不得「逾二十年」，提高為不得「逾三十年」，是以修正前關於有期徒刑定應執行刑之上限較低，對受刑人自係較為有利。再者，同於95年
7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法第51條第5款修正施行後，因涉及新舊法之比較，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）；而經前述比較新舊法結果，應以舊法對受刑人有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法第51條第5款規定。再者，定執行刑之裁定本身違法者，固得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，若其本身並不違法，而僅係基以定執行之判決有違法情形，經非常上訴審將該違法判處之罪刑撤銷，改判其他刑度，則該裁定因將經撤銷之刑，與其他刑罰合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，應由原審檢察官另行聲請定其應執行之刑（參照最高法院50年台非字第111號判例意旨）。
三、經查：㈠受刑人甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件等四罪即如
附表編號1至4所示之罪，業經最高法院及本院、臺灣臺北地方法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、刑事判決書6份在卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。至上開四罪前固經本院於94年10月14日以94年度聲字第2278號裁定定應執行刑為有期徒刑2年10月，並已確定在案，同有上開前案紀錄表可參，然因該裁定所基以定執行之本院92年度易字第539號刑事判決關於受刑人之部分嗣因有違法之情形，業經最高法院於94年12月30日以94年度台非字第300號撤銷該判決關於受刑人之部分，而改判有期徒刑4月確定，揆諸前揭說明，檢察官另行向本院聲請定其應執行之刑，於法即屬有據，自無違反一事不再理之問題，附此敘明。
㈡觀諸受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，分別判處如附
表所示之刑，本院認合併定其應執行刑為如主文所示，應屬適當。
四、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第53條、第2條第1項前段、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中華民國95年12月29日
刑事第十三庭法官陳信旗┌────────────────────────────────────────────┐│附表│├─┬───┬─────┬─────┬─────────────┬────────────┤│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│││││├──────┬──────┼──────┬─────┤│號││││法院、案號│判決日期│法院、案號│判決日期│├─┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│1│未經許│有期徒刑8│91年5月20│臺灣高等法院│92年8月26日│臺灣高等法院│92年9月25│││可無故│月│日│92年度上訴字││92年度上訴字│日│││寄藏具│││第2525號││第2525號││││有殺傷│││││││││力之子│││││││││彈，累│││││││││犯│││││││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│2│共同連│有期徒刑4│91年9月23│臺灣臺北地方│93年6月11日│臺灣臺北地方│93年7月8│││續行使│月│日│法院92年度訴││法院92年度訴│日│││偽造私│││字第1756號││字第1756號││││文書，│││││││││足以生│││││││││損害於│││││││││他人│││││││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│3│共同意│有期徒刑1│91年8月18│本院93年度訴│94年3月23日│本院93年度訴│94年5月31│││圖為自│年8月│日│字第1007號││字第1007號│日│││己不法│││││││││之所有│││││││││，以恐│││││││││嚇使人│││││││││將本人│││││││││之物交│││││││││付│││││││├─┼───┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│4│共同收│有期徒刑4│91年10月15│本院92年度易│92年7月31日│最高法院94年│94年12月30│││受贓物│月│日│字第539號││度台非字第30│日││││││││0號││└─┴───┴─────┴─────┴──────┴──────┴──────┴─────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官陳昭綾中華民國96年1月2日