裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第201號刑事判決
裁判日期：民國104年01月26日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度簡上字第201號上訴人即被告 陳冠宏 上列上訴人因妨害兵役案件，不服本院103年度簡字第2372號中華民國103年8月25日第一審簡易判決（原偵查案號：103年度偵緝字第1066號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認應依通常程序審理，逕為第一審判決如下︰
主文原判決撤銷。
陳冠宏無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告陳冠宏係役齡男子，藉出國不返方式，意圖避免徵兵處理，經臺北市政府中正區公所多次函請提供大陸地區就學資料，仍不予置理，通知陳冠宏應於民國101年3月15日、4月26日至臺北市立聯合醫院和平院區參加役男徵兵檢查，亦未如期到檢，因而無法辦理相關徵兵處理，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第3款之妨害役男徵兵處理罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉嫌違反妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪嫌，無非以被告於偵查中之供述及臺北市中正區公所101年
5月3日北市正兵字第10131127300號函、兵（役）籍表（一）、臺北市中正區公所100年10月4日北市正兵字第10032622500號函（請被告提供相關之大陸地區在學證明）、移民署入出境資料查詢結果、101年役男徵兵檢查通知2紙暨送達通知書張貼門首照片4張及送達證書2紙、臺北市立聯合醫院和平院區101年3月15日徵兵檢查名冊、臺北市立聯合醫院和平院區101年4月26日徵兵檢查名冊為其論據。訊據被告固承認其於95年7月24日出境香港轉至大陸地區就讀後，即未再返國，且未於99年7月13日至臺北市立聯合醫院仁愛院區參加徵兵檢查等事實，惟堅詞否認有何違反妨害兵役治罪條例犯行，辯稱：伊當時未住於戶籍地，不知徵兵檢查一事，又出境的時候未成年，只想好好把書讀完，並非無故不到徵兵檢查，而且入境旋即主動至區公所報到要求服兵役，現已入伍服替代役，並無意圖避免徵兵處理或逃避兵役等語。
四、經查：㈠按男子之「役齡」，觀諸兵役法第3條第1項及內政部依兵
役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿18歲之翌年1月1日」，本件被告生於00年00月0日，於98年12月2日年滿18歲，依前揭規定應於翌年即99年1月1日起，即成為役齡男子，合先敘明。
又臺北市政府中正區公所先於100年10月4日函被告請其若有於教育部所採認共41所之大陸地區大學科系就讀，請提供就學資料及經驗證與公證之文書，然被告並未提供，臺北市政府中正區公所乃於101年3月5日、同年4月13日以寄存方式送達役男徵兵檢查通知書至被告在臺灣地區戶籍地，通知被告應分別於同年3月15日、同年4月26日至臺北市立聯合醫院和平院區參加役男徵兵檢查，惟被告上開檢查日期均未遵期歸國到院接受徵兵檢查等情，有臺北市中正區公所10
1年5月3日北市正兵字第10131127300號函、兵（役）籍表（一）、臺北市中正區公所100年10月4日北市正兵字第10032622500號函）、移民署入出境資料查詢結果、101年役男徵兵檢查通知2紙暨送達通知書張貼門首照片4張及送達證書2紙、臺北市立聯合醫院和平院區101年3月15日徵兵檢查名冊、臺北市立聯合醫院和平院區101年4月26日徵兵檢查名冊附卷可稽（見101年度他字第5211號卷第1頁至第18頁），是前揭徵兵檢查通知已合法送達，被告身為役齡男子，而不到101年3月15日、同年4月26日之徵兵檢查等節，可堪認定。
㈡惟按妨害兵役治罪條例第3條第3款規定以役齡男子意圖避
免徵兵處理，而徵兵檢查無故不到者為構成要件，「役齡」之判斷已如前述，被告縱有徵兵檢查不到之事實，然是否「無故」，即是否無「正當理由」則為本案之關鍵之點。所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。依我國兵役制度，公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生得予緩徵，暫不須接受徵集或徵兵處理（兵役法第35條、徵兵規則第11條第2項參照），由此可見，立法者原即認定在校之學生不宜於就學期間接受徵集或徵兵處理，準此，「在校就學」自非不能構成徵兵檢查不到之正當理由。而對在境外地區學校就讀之役齡男子，令其於學期中臨時接獲通知時，當下中斷正在修習之課程學業，緊急請假並安排適當之交通方式返國接受徵兵處理，亦屬不合情理之苛求，難認具有期待可能性（最高法院98年度台上字第7937號判決意旨參照）。又內政部役政署於95年2月9日曾以役署徵字第0950001879號函明示：「（１）依兵役法施行法第48條第2項規定：
『役齡前出境，於徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾2個月：（一）在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者。（二）就學最高年齡，大學至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲。但大學學制超過
4年者，每增加1年，得延長就學最高年齡1年，其畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其博士班就讀最高年齡以33歲為限。以上均計算至當年12月31日止。』第3項規定：『經核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子，於役齡前赴大陸地區，並於徵兵及齡之年12月31日起前3年，均與父母在大陸地區共同居住，並就讀當地教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者，於屆役齡後之入出境，除應另檢附父或母任職證明及其與父母於大陸地區居住之證明外，準用前項之規定。』（２）役齡前出境至大陸地區就學役男，符合前揭規定者，於19歲徵兵及齡起列事故名冊列管，俟其返國後依規定補行徵兵處理；若否，於兵籍調查時查明役男有無報考大學意願，無意願者，接續排定體檢，有意願者，於翌年11月15日未在國內就學即行通知體檢，並依相關規定辦理後續徵處。」。是故，儘管依95年間我國兵役法規及教育制度尚未允許未服役之役齡男子出境前往大陸地區就讀（96年12月6日修正前役男出境處理辦法第5條第4項前段參照），有關緩徵之規定亦不適用於役齡前出境至大陸地區或國外就學之役齡男子，惟依前揭內政部役政署函文所示，斯時已基於前述缺乏期待可能性以及避免虛耗行政成本、過度使用刑罰等考量，例外允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時，再接受徵集或徵兵處理，此點考量自不因嗣後教育部於100年
1月6日修正發佈大陸地區學歷採認辦法，將大陸地區所設立高等學校或教育機構區分為採認其學歷與不採認其學歷兩種而有不同。查本件被告係於役齡前即95年7月24日開始出境至香港，嗣轉往大陸地區，先就讀大陸地區之中學，並於99年9月1日進入浙江理工大學機械與自動控制學院4年制工業工程專業就讀，且於103年7月5日畢業等情，業據被告於本院準備程序中具狀陳明，有前揭移民署入出境資料查詢、被告之浙江理工大學學生證正本、畢業證書影本、學士學位證書影本、大陸地區浙江省杭州市錢塘公證處就前揭畢業證書及學士學位證書之公證書、財團法人海峽交流基金會就前揭公證書之證明書等件在卷可稽（見本院卷第24頁至第27頁、第33頁證物袋）。然本件徵兵檢查通知書送達時間及該2次徵兵檢查舉行之時間分別為101年3月5日、同年4月13日、同年3月15日、同年4月26日，斯時被告確在大陸地區就學，且正值學期中課程進行期間，無法逕行返國接受徵兵檢查，如其返臺接受徵兵檢查，不但勢必導致學業中斷，更有可能因其係役齡男子之身分，而無法順利出境完成學業。揆諸前揭說明，客觀上應可認被告此次徵兵檢查未到係有正當理由，不能遽論以被告係役齡男子意圖避免徵兵處理，而徵兵檢查「無故」不到。且役政主管機關既以前開函文明示：役齡前出境至大陸地區（或國外）就學之役齡男子，以列事故名冊列管方式，允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時再接受徵集或徵兵處理，被告所為與上開行政令函解釋之內容相當，是否確有意圖避免徵兵處理之犯罪意圖，顯有合理懷疑。至公訴意旨固另謂被告之情形與「在補習班準備重考」相同，不能認係正當理由，否則架空兵役法規緩徵規則等語，惟被告係就讀於大陸地區當地立案之大學，與準備考試尚未入學者於徵兵時所面臨情形尚非完全一致，顯難類比適用，此部分公訴意旨，容有未恰，並不可採。
㈢且按妨害兵役治罪條例第3條各款罪名之成立，概以「意圖
避免徵兵處理」為前提，所謂意圖，乃指行為人出於特定之犯罪目的，而努力謀求不法構成要件之實現，或希求不法構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態而言。本件被告雖未於指定時間返國接受徵兵檢查，惟臺北市政府於101年5月8日函送被告妨害兵役案件後，於偵查中因被告未到案，遭檢察官通緝，而被告於103年7月5日間自浙江理工大學畢業後，為依法服兵役，旋即於同年7月14日返國，並於同年7月15日至臺北市中正區公所恢復戶籍並至該所兵役課報到，於同年10月3日前往臺北市立聯合醫院和平院區接受徵兵檢查，現已入營服消防替代役等情，業據被告供承在卷，並有臺北市政府辦理妨害兵役案件移送書、內政部警政署航空警察局通緝案件移送書、臺北市中正區公所
103年12月15日北市正兵字第10333258700號函暨所附替代役徵即令、徵送替代役部隊役男交接名冊等件附卷可參（見上開他字卷第1頁，103年度偵緝字第1066號卷第1頁，本院卷第87至90頁），足見被告並無「努力謀求避免徵兵處理之實現」或「希求避免徵兵處理所預定結果之發生」，其返國後反係積極面對處理徵兵事宜。倘其真有避免徵兵處理之意圖，既已出境，又獲悉被起訴通緝，何有可能不滯留海外繼續逃避，反於學業完成即如期返國，面對服役與恐被判處重刑之雙重不利益？據此，堪認被告當時未返國接受徵兵檢查，主觀想法應係完成學業，並無規避徵兵意圖。至大陸地區之學歷是否為我國政府所採認，乃國家教育及兩岸政策問題，審酌被告自未成年即赴大陸地區長住並就學，已如前述，其長期在大陸地區就讀，雖已屆役齡男子身分，礙於當時之國家政策，未服役之役男不得前往大陸地區就讀，恐於返臺後，無法出境繼續完成學業，乃暫未回臺，尚難憑此遽認被告有藉此避免徵兵處理之意圖，而以妨害兵役治罪條例第
3條第3款之罪相繩。㈣公訴意旨另以聲請簡易判決處刑書係特定指被告於101年3
月15日、101年4月26日2次徵兵檢查時有避免徵兵處理之意圖，此尚不因嗣後被告返國服兵役而改變等語論告。惟按兵役法第32條之規定，徵兵處理包含「兵籍調查、徵兵檢查、抽籤、徵集」等程序，徵兵檢查僅為其中一部分，自難僅憑被告於上開期日暫未回臺完成徵兵處理中部分程序乙節而遽認被告意圖避免所有徵兵處理程序，併此敘明。
㈤綜上各節，雖可認被告客觀上於101年3月15日、同年4月
26日均有不到徵兵檢查之行為，但其有正當理由，尚非無故不到，主觀上尚難認有避免徵兵處理之意圖，被告前揭辯解核屬有據，依檢察官所舉證據，縱予綜合判斷，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到之程度，揆諸上開法律規定以及判例見解，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
五、原審認被告有檢察官聲請簡易判決處刑書所載犯行，而對被告論罪科刑，其認事用法即有未洽，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷，而自為被告無罪諭知之第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第2項、第364條、第452條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元到庭執行職務。
中華民國104年1月26日
刑事第十五庭審判長法官吳定亞
法官黃傅偉法官石千上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官譚鈺陵中華民國104年1月26日